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Ida White, o el caso de la cosa determinada
Esta es una interesante referencia del libro de Luis Recasens Siches, en su obra «Tratado General de Filosofía del Derecho«, específicamente en su parte final, cuando trabaja los temas de la Interpretación por la lógica de lo razonable. Interesante punto de partida para un análisis respecto de la naturaleza y fin del Derecho en una sociedad. Veamos…
La concepción pragmático-dialéctica de Robert Alexy
El siguiente es un trabajo práctico respecto a la concepción de Robert Alexy de la Argumentación Jurídica, como parte de las asignaciones de la materia de «Razonamiento Jurídico», impartida dentro del Programa de Especialidad en «Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales» en la Escuela Nacional de la Judicatura (2013-2014).
El siguiente es, a su vez, un resumen del libro «Las Razones del Derecho«, de Manuel Atienza, que en uno de sus apartados refiere a esta concepción.En otras palabras, todo el contenido es voz ajena, de la que me he limitado a transcribir y resumir alguna de las ideas principales.
La teoría de la argumentación jurídica elaborada por Robert Alexy toma de fuentes muchos elementos de otros autores (Hare, Toulmin, Perelman, etc.), y entre ellos se destacan los trabajos de Jurgen Habermas[1].
Habermas, a su vez, traslada su concepción sobre la verdad desde el nivel semántico a un nivel pragmático, en donde la verdad pasa de referirse al sentido de las proposiciones y normas, hacia la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo: afirmaciones, promesas, mandatos, etc. Según este filósofo alemán, en todo acto de habla dirigido a una comprensión mutua, el hablante erige una pretensión de validez, es decir, pretende que lo dicho por él es válido o verdadero en un sentido amplio; pero esta pretensión de validez significa cosas distintas según el tipo de acto de habla de que se trate: constatativos (afirmar, referir, explicar, etc.), regulativos (mandatos, exigencias, amonestaciones, etc.), representativos (revelar, descubrir, admitir, ocultar).
En los actos de habla consensuales (los que tienen como meta la obtención de un consenso o acuerdo), se presupone el reconocimiento recíproco de cuatro pretensiones:
- Que entre el hablante y el oyente puedan entenderse entre sí, con una expresión inteligible;
- El hablante tiene que tener la intención de comunicar un sentido proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del hablante;
- El hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que el oyente pueda creer sus emisiones (similar al ethos, en la retórica aristotélica);
- El hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación a las normas y valores para que el oyente pueda aceptar su emisión, de modo que el hablante y el oyente puedan coincidir entre sí en lo que se refiere al trasfondo normativo conocido.
“El hablante tiene que dar razones para tratar de fundamentar el hecho de que sus aserciones son verdaderas (discurso teórico) o que una determinada acción o norma de acción es correcta (discurso práctico)”.
Se trata en resumidas cuentas, la teoría de Habermas, de una teoría procedimental.
La teoría del discurso procedimental se construye en base a tres elementos esenciales: a los individuos que participan en el mismo, a las exigencias que se imponen al procedimiento, y a la peculiaridad del proceso de decisión.
En cuanto a los individuos que participan en el mismo, la teoría del discurso se caracteriza porque en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen;
En cuanto a las exigencias, éstas pueden formularse como condiciones o reglas.
En cuanto al proceso de decisión, se puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. “las convicciones fácticas y normativas, pueden ser modificadas en virtud de argumentos presentados en el curso del procedimiento”. (Alexy, 1985b, pág. 47)
Trilema de Munchausen: Cuando se pretende fundamentar una proposición mediante otra proposición, o bien nos vemos abocados a un regreso al infinito, o bien hay que renunciar a fundamentar en un determinado momento y la fundamentación se sustituye por una decisión, o la fundamentación se vuelve circular.
La salida de este problema puede reposar en una teoría procedimental, estableciendo exigencias en la actividad de la fundamentación, esto es, reglas de la discusión racional, cuyo cumplimiento garantiza que el resultado sea racional. Pero que el resultado sea racional, no significa que será absolutamente correcto.
Las reglas del discurso racional no sólo refieren a las proposiciones, sino al comportamiento del hablante, lo que significa que no son sólo reglas semánticas, sino también reglas pragmáticas.
Alexy en ese sentido propone cuatro vías para fundamentar las reglas del discurso, siendo la cuarta la vía pragmático-trascendental o pragmático-universal, que consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística, es decir, que sin ellas no existe una comunicación efectiva. La fundamentación pragmático-universal suministra la base para la fundamentación de las reglas del discurso, pero sólo permite fundamentar muy pocas reglas.
Las reglas y formas del discurso práctico general
- Las reglas fundamentales, cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o de la corrección; aplican al discurso teórico y al práctico.
- Ningún hablante puede contradecirse
- Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree
- Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes.
- Distintos hablantes no pueden usar una misma expresión con distintos significados.
- Las reglas de la razón, que definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso; definen un ideal al que cabe aproximarse por medio de la práctica y de medidas organizativas.
- Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación
- Quien pueda hablar puede tomar parte del discurso
- Todos pueden problematizar cualquier aserción
- Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso
- Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades
- A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en 2.1 y en 2.2. mediante coacción interna o externa del discurso.
- Las reglas sobre la carga de la argumentación. El uso irrestricto de las anteriores reglas podría bloquear la argumentación, por lo que se necesita añadir este tercer grupo de reglas esencialmente técnicas para facilitar la argumentación.
- Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a B, está obligado a fundamentarlo;
- Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello;
- Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contraargumentos;
- Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifiesto.
- Las formas de los argumentos. Este cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento específicas del discurso práctico. Alexy, en este sentido señala que existen dos maneras de fundamentar un argumento normativo singular: (a) por referencia a una regla; (b) señalando sus consecuencias.
- Supuesto de hecho (T), Regla (R), entonces enunciado normativo singular (N)
- Consecuencia (F), Regla (R), entonces enunciado normativo singular (N)
- Las reglas de fundamentación. Estas se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores.
- Variantes del principio de universalidad
- Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas;
- Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos;
- Toda regla debe poder enseñarse de forma abierta y general
- Reglas dirigidas a garantizar la racionalidad a través de su génesis social e individual
- Las reglas morales que sirven de base para las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-crítica.
- Las reglas morales que sirven de base para las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-individual.
- Las reglas de transición, parten del hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas lingüísticos y conceptuales (discurso del análisis del lenguaje), o cuestiones concernientes a la propia discusión práctica.
- Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso teórico;
- Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso de análisis del lenguaje;
- Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso de teoría del discurso.
Atm
[1] Filósofo y sociólogo alemán, conocido sobre todo por sus trabajos en filosofía práctica (ética, filosofía política y del derecho).
¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?
Durante el desarrollo de la Especialidad en Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales en la Escuela Nacional de la Judicatura, tuve la oportunidad de desarrollar un trabajo académico fundado en el texto de Jorge Malem Seña, titulado «¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?» en donde se nos pidió no sólo una simple paráfrasis de lo manifestado por el autor, sino una reflexión o análisis orientado desde la experiencia personal en el ámbito judicial. Para este trabajo de Ética Judicial el enfoque principal era determinar si los Códigos de Ética Judicial eran realmente útiles, ya que de afirmar positivamente que una mala persona puede ser un buen juez, estos instrumentos carecen de sentido práctico. Este no es un tema con respuestas cerradas, considerando que los tribunales alemanes, con una larga tradición ganada en seriedad y confiabilidad carecen de todo código ético; en contraste, los jueces norteamericanos, que conservan igualmente un buen crédito, tienen reglas de comportamiento ético. En el entendido de que no estamos ni en Estados Unidos ni en Alemania, sino en República Dominicana, este fue mi humilde aporte.
Análisis al «Derecho Dúctil» de Zagrebelsky (Colaboración)
Colaboración del Lic. Osvaldo Fernández Santana para Letrado21, en la que realiza un análisis minucioso, detallado y crítico a la hora cumbre de Gustavo Zagrebelsky, «El Derecho Dúctil», tomando en consideración problemas fundamentales que son el diario vivir y debatir en el Derecho Constitucional.
El enfoque, por supuesto, es desde el estudio de la Teoría del Derecho, pero ofrece un lenguaje sumamente digerible para neófitos en la materia, sin restar con esto la calidad del trabajo brindado por nuestro colega.
Diferencia entre ética y moral [Ensayo académico]
El presente es un ensayo académico realizado con motivo al curso «Ética Judicial» impartido como parte de la Especialidad en Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales en la Escuela Nacional de la Judicatura y dirigida por el Dr. Armando Andruet, durante el período 2013-2014. Espero las más severas críticas, tal cual también pude recibirlas en su momento por el docente.
1. ¿Cuál es la diferencia entre la ética y la moral?
Etimológicamente, la palabra moral proviene del latín mos que significa hábito o costumbre. Este significado tiene alto parecido con la raíz etimológica de la palabra ética, que proviene del vocablo griego ethos, el cual en un sentido lato, se traduce a costumbre, como además hábitat, domicilio, vivienda, morada; sugiriéndose así que cuando hablamos del ethos, nos referimos tanto a un factor endógeno, como además un valor agregado, que por el arte de la constancia y la repetición se convierte en virtud.
A pesar de la similitud entre ambos conceptos, cuando nos referimos a la ética hablamos sobre la tematización y la moral como lo tematizado. En efecto, convencionalmente se alude al concepto de moral cuando nos referimos a ese conjunto de criterios que rigen nuestra ideología personal, en donde todo ser humano que haya estudiado o no ética, protagoniza su existencia moral y posee una escala personal de valores con las que toma (y deja de tomar) decisiones importantes en su vida. Por otra parte, cuando nos referimos a la ética, se alude una reflexión sistemática y críticamente elaborada en cuanto a los valores. Una gran diferencia entre la ética y la moral es que la primera, específicamente la ética normativa, se erige en un saber científico, desprovisto de gustos, deseos y aversiones personales, al poder conducir ésta al verdadero conocimiento.
A mi consideración personal: Entre la ética y la moral, más que diferencias, lo que existen es una conexión indisoluble, en donde la moral sirve como punto de partida para la ética, cuya labor de tematización va desde un aspecto normativo (fundamentar las normas, o cuestionar presuntas fundamentaciones) a un aspecto reflexivo (tratar de determinar el mejor sentido y alcance de las consideraciones morales).
2. A partir de esta diferencia, ¿qué importancia se advierte para la ética judicial?
Cuando hablamos de ética judicial, debemos tomar en cuenta la facticidad normativa que a rodea a la ética (que no necesariamente se encuentra en la moral), en donde el legislador convierte las obligaciones morales en normas jurídicas con carácter específico e idóneo para el juzgador, a quien por su investidura se le exige una conducta ética especial más allá del ciudadano común. Esta ética normativa viene precisamente orientada en la visión de un juez ideal, y tiene un fundamento deontológico encontrado en la moral. Sin embargo, y como hemos visto, la consideración moral particular de una persona no necesariamente debe corresponderse completamente con las concepciones establecidas dentro de la ética; se dan entonces casos donde la exigencia ética judicial puede chocar con una ideología moral particular del juzgador.
La importancia de advertir esto, en palabras del profesor Ricardo Maliandi, “la ética normativa se hace necesaria porque el hombre, junto a su saber moral, tiene también la tendencia a engañarse a sí mismo.
3. ¿Cuáles serían dos elementos característicos de la razón práctica?
La razón práctica, conforme al concepto Aristotélico, es una modalidad de investigación racional que se aparta del modelo de ciencias teóricas, en donde su objeto son las cosas y las acciones humanas, las cosas que hay que hacer (praktá). Esta ciencia práctica, conforme a su Etica a Nicómaco, tiene el objeto de proporcionar a los hombres creencias verdaderas sobre lo que deben buscar y a lo que deben rehuir: “El objeto de las ciencias prácticas, como es el caso de la ética, es la búsqueda de la verdad, de una práctica, con el objetivo de proporcionar a los hombres creencias verdaderas sobre lo que deben buscar y lo que deben rehuir, y también motivos para que busquen y rehuyan de verdad” .
De la definición aristotélica de la razón práctica, surge como elemento característico de la misma su especificidad, que implica articular la regla recta y el deseo justo, concibe tanto los medios imprescindibles para alcanzar ciertos fines, sino además permite reflexionar sobre los fines de la acción, analizar sus componentes y reconocerlo como bienes dentro de un sistema de valores.
Otra característica que se extrae es su aspecto dialéctico o dialógico, en tanto que tratándose de un saber práctico, no se trata de una demostración frente a un argumento lógico-formal, sino más bien una investigación racional sobre la cual debe prevalecer una actitud crítica.
Atm
El caso de los exploradores de cavernas (Lon L. Fuller)
Una categoría recurrente en artículos y aportes de este blog es la de teoría general y filosofía del derecho, todo circulando alrededor de una misma interrogante: ¿Qué es el Derecho? Y cuando parece ser una pregunta fácilmente contestable por estudiantes de la facultad de ciencias jurídicas de cualquier universidad, se constituye en un problema abstracto y concreto para el profesional de la materia, a medida que va estudiando la teoría y desarrollando la práctica. Para el estudiante, llena de pre-fabricaciones académicas que en muchos casos ni califican como sinécdoque, definir es un arte propio de buscar un autor determinado que nos facilite el uso del concepto, sin aportar en el proceso una visión crítica de dicho significado y sus implicaciones. Si definiéramos el derecho como un mero “conjunto de normas” ¿No se puede extraer material jurídico de alguna materia prima que no sea normativa? ¿Acaso el concepto de norma abarca los principios, las costumbres, los fenómenos sociales y culturales, y las políticas públicas del Estado? En caso de que lo anterior sea cierto, ¿Cuáles serían los confines del Derecho? ¿Qué separa al Derecho de la moral, de la sociología o de la política? En definitiva ¿Dónde trazamos la línea entre el Derecho y el “no-Derecho”?
Para esta oportunidad, tenemos como aporte el denominado “Caso de los Exploradores de Cavernas”, ideado por Lon L. Fuller; en éste se coloca en crisis la zona de confort en que muchos nos hemos quedado: la solución concreta a los casos jurídicos. En efecto, quienes predican “la necesidad un Derecho más práctico, alejado de toda esa teoría innecesaria”, advierten soluciones que resuelven el problema particular sin tomar en cuenta el precedente que pudieran crear para un futuro; quienes se limitan al campo de la abstracción y aportan la solución que se deduce con mayor facilidad de la premisa general (la norma), obvian visualizar las consecuencias reales para las personas reales que la aplicación concreta de dicha norma abstracta generará, de lo que no puede apartarse el juzgador. Pero Fuller, desde su aparentemente inagotable imaginación, nos provee de un caso sin salidas fáciles en el que un grupo de exploradores queda atrapado en una caverna, con escasas provisiones y sin muchas probabilidades de rescate, en donde se topan con un dilema entre el homicidio, el canibalismo y la supervivencia humana. Es un caso aparentemente sin salida, porque así lo diseñó Fuller: sin pasadizos secretos, ni contraseñas especiales. En palabras de Genaro Carrió (quien se encargó de su traducción al español): “Su idea central es mostrar cómo los problemas más abstractos de la filosofía jurídica gravitan en la decisión de las controversias que se ventilan en los tribunales”.
La idea en esta oportunidad no es hacer un resumen del caso, sino un aporte completo, como lo pueden ver [y descargar] aquí:
La idea, más bien, es introducirlo para los lectores de este blog [Sí, es con ustedes tres que hablo] puedan digerir el caso, crear su propio criterio, diseñar una solución viable, y someterla a los tests de universalidad, consistencia, coherencia y consecuencialismo propuestos por Neil MacCormick, y finalmente responder nuevamente a las preguntas originalmente planteadas: ¿Qué es el Derecho?, ¿Acaso el Derecho ofrece una solución a este caso? ¿Qué fundamento jurídico utilizaría usted para dar justa solución a este caso?
Carrió también indica que este caso de los exploradores de cavernas se constituye en una herramienta valiosa para la enseñanza del Derecho, basada en la propia experiencia (lo afirma en su condición de profesor de la materia de “Introducción al Derecho”). Y para muestra de la verdad de este argumento, basta ver cómo este caso sirve de ejercicio en varias universidades.
Por demás, su sola lectura provoca apertura mental, una labor necesaria e indispensable en todo estudiante del Derecho.
¿Qué es el derecho? (Ensayo Académico)
Lic. Wendy Mueses
Ensayo realizado por la Lic. Wendy Mueses, como parte del programa de formación de aspirantes a Jueces de Paz en la Escuela Nacional de la Judicatura. Personalmente, lo que me gusta de este trabajo académico es que explora la pregunta planteada desde una óptica que comparto: Una pregunta sin respuesta satisfactoria.
Esperemos les sea de provecho y utilidad!
¿Qué es el derecho? (Video)
Siguiendo con el tema de la «Triple Amenaza«, dejo aquí la presentación virtual dejada por el profesor Matías Villalón Aguirre, quien en breve pero suscintas palabras nos brinda un paisaje introductorio al mundo de la Teoría del Derecho, enfocado en responder la pregunta formulada desde el inicio de las ciencias jurídicas, y que aún hoy día no encuentra respuesta satisfactoria: ¿Qué es el derecho?.
Sin más preámbulos, espero que disfruten del video:
Los principios lógicos en la actividad jurisdiccional.
El derecho es una ciencia social, no exacta. Esto así, ya que esta disciplina se enfoca en base al comportamiento y actividad humana, en donde se dificultad la aplicación un rigor matemático a los distintos casos de índole jurídico que pueden aparecer. Ante esta situación, se ha puesto en tela de juicio su naturaleza científica: mientras unos autores han desarrollado teorías tendentes a despejar el derecho como ciencia de toda posible “impureza” que puedan traer las fuentes “extra-jurídicas”[1], otros han mantenido una posición escéptica del mismo, negando su carácter científico por tener una estructura de constante cambio[2], e incluso tenemos el caso de Oliver Wendell Holmes, quien como buen representante del realismo jurídico norteamericano, llegó a afirmar alguna vez que: “La vida en el derecho no es lógica, sino experiencia”. Ante esta situación cabe hacerse ciertas preguntas, como: ¿Qué papel juega la lógica en el derecho?” “¿Podemos incorporar los principios lógicos al lenguaje jurídico?, si la Ley debe ser igual para todos, ¿por qué ante casos con propiedades similares se obtienen respuestas diferentes en tribunales diferentes? ¿Cómo podemos diferenciar entre un buen juez y un mal juez? ¿Cómo distinguimos y evitamos el paso de una interpretación razonable a una arbitraria? Si bien no existen respuestas perfectas para estas preguntas, podemos empezar a buscarlas a través de la lógica y sus principios elementales. A través del presente ensayo pretendemos indagar hasta qué punto la práctica jurídica, esencialmente la actividad jurisdiccional, se encuentra impregnada del uso de la lógica, en tanto que la misma es la ciencia que se encarga del estudio de todo artificio mental o intelectual que nos permite demostrar la validez o invalidez de cualquier tipo de juicio o razonamiento (más…)
E.P.D. Ronald Myles Dworkin
Ronald Dworkin (1931 -2013) Imagen libre en Wikimedia Commons
Muchas son las palabras que pueden decirse sobre él; pocas son las cosas que al final se dirían, Si comparamos su aporte al derecho y a la humanidad, a través de su pensamiento iusnaturalista.
De su mano, junto con Hart, resurgieron grandes debates sobre la filosofía del Derecho. Estos debates continuaron incluso de forma póstuma, cuando el post-scriptum al «Concepto del Derecho» del neopositivista salió publicada dos años después de su muerte, aplicando desde el más allá aquel viejo adagio de que «palabra trae contesta».
El ocaso del pensamiento jurídico llega cada vez que un Carlos Nino, un Neil MacCormick, un Hart y ahora un Ronald Dworkin pasa a mejor vida… y en las palabras de mi estimado profesor Matías Villalón Aguirre, «…la única justicia para ellos es que pasan genio a mito».
No sobrepoblaré al lector con informaciones o biografías sobre Ronald Dworkin (total, para eso está google); pero insto que un día de la amistad pre-fabricada como el de hoy esa objeto de investigación para todo aquel amante de la ciencia del derecho, y vea en el legado de Dworkin lo que fue siempre en vida: Un Hércules del Derecho, en su búsqueda incesante de la única respuesta correcta.
Les dejo una de sus grandes conferencias en la Librería del Congreso, titulada «¿Hay una verdad en la interpretación?»… es extensa, está en inglés, y versa sobre asuntos sumamente profundos. Pero si usted le entra al anglosajón, tiene suficiencia paciencia, y le encantan los temas filosóficos del derecho, esto es para usted:
Addendum> Una de las cosas que más admiro de este ciudadano que prácticamente en el Colofón de su vida, llegando a los 80 años de edad, contaba con la suficiente lucidez para implementar opiniones de respeto y peso frente a temas contemporáneos como el Obamacare.
Su magna obra, «Los Derechos en Serio», fueron la fuente utilizada para un reciente artículo de este blog.
Sólo nos resta decir: En paz descanse, genio inmortal.
Letrado 21 