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Análisis al “Derecho Dúctil” de Zagrebelsky (Colaboración)

OsvaldoColaboración del Lic. Osvaldo Fernández Santana para Letrado21, en la que realiza un análisis minucioso, detallado y crítico a la hora cumbre de Gustavo Zagrebelsky, “El Derecho Dúctil”, tomando en consideración problemas fundamentales que son el diario vivir y debatir en el Derecho Constitucional. 

El enfoque, por supuesto, es desde el estudio de la Teoría del Derecho, pero ofrece un lenguaje sumamente digerible para neófitos en la materia, sin restar con esto la calidad del trabajo brindado por nuestro colega. 


“Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto”. Con esta llamativa frase Gustavo Zagrebelsky inicia la exposición de sus ideas, las que constituyen un aporte esencial a la teoría del derecho.

Es preciso tomar en consideración las ideas generales y el pluralismo de los universos culturales, éticos, religiosos y políticos que caracterizan y complican la sociedad actual.

Las constituciones deben ser instrumentos abiertos y poseer una flexibilidad tal (Constitución dúctil), que les permita ser un punto en el que converja toda una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos distintos sin que esto implique, en modo alguno, otorgar el privilegio a unos de erigirse sobre los otros. La Constitución, con su ductilidad de contenido, pasa de ser un simple programa político y declarativo de derechos, a convertirse en un instrumento jurídico vivo, que permite realizar las condiciones de posibilidad de la vida en común de todos esos sectores que se encuentran representados en ella, pero para lograr esto, es necesario sustraer los derechos de la ley, puesto que ha dejado de representar los intereses del pueblo soberano y, en cambio, ha pasado a convertirse en un instrumento de competición y enfrentamiento social; ha dejado de ser un acto impersonal, abstracto, representativo de intereses coherentes y racionalmente justificables. Contrario a esto, la misma se ha convertido en un instrumento personalizado, y con esto busca satisfacer intereses particulares. Es por esto que la ley ya no puede ser ni expresión de intereses de parte, ni la formulación de concepciones universales e inmutables que alguien pueda imponer y los demás deban acatar.

Los principios de libertad y justicia entran en contacto con los casos reales de la vida y deben guiar la aplicación que de la ley hacen los jueces, cuya función es completamente distinta de la de actuar como simples portavoces de la ley. De ahí que su labor de interpretación, los jueces se encuentran con problemas que dificultan la obtención de una respuesta a los problemas que se les plantean, entre los que están: ausencia de la ley, falta de certeza, temporalidad del contenido de la norma y el mercantilismo de los valores.

-Ausencia de la ley. Este problema se manifiesta cuando no aparece una regulación concreta para una situación determinada. Zagrebelsky plantea que para resolver este tipo de problemas es necesario recurrir al llamado uso alternativo del derecho, el que se ha erigido como una posible solución a este problema, y que consiste en derivar la solución a partir de los principios y de la iuris prudencia (jurisprudencia, decisiones judiciales).

-Falta de Certeza. La legislación presenta una característica común al lenguaje humano la que consiste en la vaguedad o la ambigüedad de muchos términos y frases. Esta es a la que Hart denomina textura abierta, y que impide al juez alcanzar un resultado con el material brindado a lo interno del Ordenamiento Jurídico. Plantea el autor que para solucionarlos, el juez debe recurrir a la discrecionalidad que le permite la textura, optando por posibles significados alternativos a los de las palabras de una ley. A esta incertidumbre de la ley se le conoce como zona de penumbra. Contrario a Hart, Dworkin establece que para dar una solución a estos casos, no es necesario acudir a la discrecionalidad del juez, sino que el Ordenamiento Jurídico está provisto de reglas y principios los cuales proveen una única respuesta correcta para cada caso.

Cuando se presenten casos insolubles y no pueda aplicársele una norma concreta, se utilizarán los principios. El material jurídico compuesto por normas, directrices y principios es suficiente para dar una respuesta correcta a la dificultad que se presente. Por lo que la discrecionalidad expresada por Hart queda deslegitimizada.

Por otro lado, para Dunkan Kennedy casos serán difíciles en la medida en que exista una regla clara que pueda aplicárseles y que vincule al juez determinando la forma en que solucionará el mismo. Mientras que serán fáciles, aquellos que le permitan al juez poner en práctica su experiencia, es decir, si las reglas aplicables son ambiguas y le permiten hacer uso de su ejercicio discrecional para buscar la solución que estima más conveniente.

Zagrebelsky plantea que estos problemas se consolidan y resuelven, no en la labor del legislador, sino más bien, en la labor silenciosa y soterrada de las salas de los tribunales (jurisprudencia) y de los juristas (doctrina). Si se dejara esta tarea en manos del legislador, la misma devendría en insoportable, y degeneraría en una incesante rutina de modificación.

-Falta de Coherencia. Zagrebelsky establece que en los ordenamientos jurídicos de la época actual se producen colisiones entre los contenidos de las normas jurídicas (entre reglas o entre reglas y principios), los cuales no son fáciles de resolver con los instrumentos de eliminación de antinomias que los Ordenamientos prevén (de la Ley nueva, Ley Superior o Ley especial). Cuando se presentan estos casos difíciles los cuales serían irresolutos, entran en acción los principios del derecho, los cuales poseerán mayor fuerza vinculante “cuando se encuentren contenidos en la Constitución”[1].

-Temporalidad del contenido de las normas. La ocasionalidad de los acuerdos particulares que impulsan la legislación, trae como consecuencia que el legislador, fruto de la presión que ejercen los grupos de poder, cree normas que respondan a caprichos e intereses de sectores y no a una realizad social. Esto trae como consecuencia que las normas creadas mediante sistemas do ut des (doy para que me des), tengan cada vez más un carácter compromisorio, por lo que al responder a una coyuntura y a un sector, son reemplazadas tan pronto como otra coalición se haga con el poder. Las leyes resultantes de esos pactos son contradictorias, caóticas, oscuras y expresan la idea de que para conseguir un acuerdo, todo puede ser negociado inter partes, inclusive los más altos valores y derechos más intangibles.

Solución planteada por Zagrebelsky. El autor manifiesta que las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del Orden Jurídico, mediante la previsión de un derecho más alto dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. Este sirve como limitante para contener la actividad desenfrenada del legislador.

-Mercantilismo de los valores.  Este es un problema en el que, de manera inintencionada, han estado incurriendo jueces y juristas durante décadas, los cuales otorgan un lugar preponderante a los términos indemnización, transacción, entre otros. Con este accionar otorgan mayor preponderancia a valores que tengan relación con lo monetario, lo que hace que se impongan unos sobre otros. Zagrebelsky plantea que los valores deben medirse unos con otros, es decir, pesarse entre ellos sin que se tome como parámetro para determinar su importancia el denominador dinero.

Derecho ductilEl Estado Constitucional, con el reconocimiento de una multiplicidad de principios y valores individuales y económicos, también ha abierto la oportunidad para que se presenten nuevos problemas. Estos vienen dados por la toma de conciencia del carácter expansivo de los intereses económicos multiplicados por las posibilidades derivadas de la tecnología, lo que ha hecho que el número de valores de justicia que puedan entrar hoy en colisión con los derechos económicos se multipliquen. Estos conflictos se han intensificado con respecto al pasado. Para solucionar estos problemas Zagrebelsky plantea la necesidad de que los diferentes valores y principios contenidos en la Constitución, no tengan un carácter absoluto, ya que de ser así, estos se volverían incompatibles entre sí. La presencia de valores y principios con ausencia de carácter absoluto además garantiza que la Constitución no renuncie a su cometido de unidad e integración. Todo esto asegura, en palabras del autor, “Una plenitud de vida colectiva que exige actitudes moderadas, pero positivas y constructivas, y que puede mantenerse con la consciencia de quien sabe que este ideal corresponde a una visión de vida y a un ethos en modo alguno despreciables[2].


El enfoque planteado por Zagrabelsky viene a complementar la propuesta de Hart, toda vez que no solo se limita a plantear la facultad de los jueces de recurrir a la discrecionalidad cuando no encuentren en el Ordenamiento una respuesta para solucionar los casos difíciles; así como tampoco se limita a señalar principios y valores contenidos en el ordenamiento, a los cuales solo un juez Hércules puede llegar. Zagrebelsky va más allá! plantea un derecho por principios, pero no principios rígidos y absolutos, sino que los mismos poseen una flexibilidad y fluidez tal que les permite coexistir unos con otros y, en caso de conflicto, admite que puedan ser pesados y ponderados en el caso concreto.

[1] Zagrebelsky, Gustavo. Derecho Dúctil. Pág.117 
[2]Zagrebelsky, Gustavo. Derecho Dúctil. Pág.15

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