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Un poco más sobre “Paths of Glory”

Hace ya un buen tiempo había escrito sobre una de mis películas favoritas de Kubrick, e incluso la utilizamos como recurso académico  en una de las clases de Teoría General del Derecho en la Escuela Nacional de la Judicatura (para la tortura y desgracia de algunos alumnos que la encontraron “aburrida” porque estaba a “blanco y negro”… sin comentarios sobre esto último). Y esta película tiene tantas capas de análisis, que cuando me tocó escribir al respecto y me limité a analizarla únicamente desde la óptica de los principios del derecho procesal penal, hoy puedo decir –en retrospectiva– que me he quedado corto en los análisis.

Ciertamente la película es una herramienta hermosa para enseñar derecho procesal penal, precisamente por lo antitética que resulta al deber-ser dentro de un procedimiento de esta naturaleza. Pero Kubrick nos trae algo más con esta obra: nos refleja el horror de la guerra,  los distintos compases morales de las personas, incluso la crisis existencial de una persona condenada a muerte, que se compara a una cucaracha que durará más tiempo viva. Entre otras cosas, la película nos muestra la realidad de los sistemas y las clases de jefes (o líderes) frente a situaciones en donde tiene que sacrificar subordinados.

¿Era justa la condena a los imputados seleccionados al azar porque no pudieron tomar el hormiguero? ¿Era necesaria o útil para el resto del pelotón? ¿Estaba contemplada en las normas? Todas estas preguntas sobre justicia, eficacia y validez sucumben frente al aspecto psicológico a analizar en los tres personajes esenciales de la trama: El coronel Dax, el General Broulard y el General Mireau.

El general Broulard es un hombre pragmático a todas luces, propio de quien renuncia a la labor técnica en la que está especializado y asume una posición gerencial en la que sólo se llega y se mantiene conociendo bien el juego político como clave de sol en todo sistema organizado. Es el ideador de la misión para tomar la posición alemana durante la primera guerra mundial; una misión suicida, considerando que el fuerte alemán está tan bien resguardado, que a su estructura le han denominado “el hormiguero”. Es este quien le “pide” a Mireau, su subordinado, que asuma ese reto, conociendo las ambiciones de este último, y lo que le implicaría una victoria. No es la fuerza lo que utiliza Broulard para convencer a Mireau, sino la mera idea de un potencial ascenso con esta labor.

Mireau, como se puede ir viendo, es un hombre cuya ambición no le permite ver todo el panorama, en tanto que aún este mismo advirtiendo la dificultad de tomar el hormiguero, olvidó esa idea tan pronto pensó en el beneficio a obtener, en el caso de que así fuera. Es con esta actitud pomposa y desconectada que trata de animar las tropas infructuosamente; y donde se denota uno de los principales rasgos como ser humano: falta de empatía para con su equipo de trabajo. En esencia, su ambición de que tenga un buen desempeño lo lleva a sacrificar innecesariamente e injustificadamente todo el equipo de trabajo, sin que él directamente tenga una participación en donde su vida se ponga en juego. Por supuesto, toda estructura social tiene una lógica vertical piramidal, y en tal sentido, el papel de Mireau se reduce a indicar los planes detallados del ataque a Dax, el coronel del Regimiento 701, quien le replica infructuosamente que los resultados de un ataque de esa naturaleza serán la debilidad del regimiento francés, por perdidas no sólo irreparables, sino en vano.

Es así como Dax, subalterno para Mireau pero líder para sus tropas, encarna la difícil tarea de dirigir el ataque al hormiguero; ataque que resultó –sin sorpresa para nadie– infructuoso y contraproducente, forzando inclusive la retirada del regimiento en pleno campo de batalla… para la ira de Mireau, quien estaba dispuesto a ametrallar a los hombres que estaban en la retirada.

Frente a la derrota infligida al regimiento francés, tres son las posiciones de estos hombres: Mireau, quien se siente traicionado por sus subalternos, propone una corte marcial para 100 de los soldados por cobardía; Dax replica por la injusticia y el absurdo de tal propuesta, considerando que fue una actitud global de todo el regimiento para poder sobrevivir, y a ultima ratio, se ofrece incluso de voluntario entre los condenados; Broulard, con su eterno ingenio “convence” a Mireau de que reduzca el número de 100 a 3, para lograr mitigar las bajas, pero a su vez lograr el mismo efecto deseado.

Y es así como se desarrolla el “juicio” con todas las anti-reglas y anti-principios de los que hemos hablado anteriormente, que incluso culminan con la inevitable condena y muerte de los tres soldados seleccionados al “azar”.

Como situación última a resolver esta la conducta de Mireau, quien en sus aires de grandeza no sólo manifestó el deseo de ametrallar a sus propios subordinados, sino que así lo ordenó al comandante de artillería, quien se rehusó a cumplir la orden (por un tema de responsabilidad limitada más que de objeción de conciencia). Estas acciones de Mireau, documentadas y con testigos, implican la necesidad de abrir una investigación, y la más necesaria actitud de distanciamiento de Broulard hacia él, dado a que acusaciones como éstas son necesarias resolverse sin involucrar más personas de por medio; después de todo, fue Mireau quien decidió asumir el reto a meras “sugerencias” de Broulard. Quedando Dax y Broulard en escena, el último felicita al primero, entendiendo que los esfuerzos del Coronel Dax (brillantemente representado por Kirk Douglas) por detener la ejecución era parte de un plan para obtener el puesto de Mireau; solo para descubrir con una respuesta negativa airada de Dax que sus intenciones eran genuinas, y que lo único que puede sentir es lamento por la pérdida innecesaria de tres hombres que, aun denominados cobardes, supieron demostrar que eran soldados valientes y leales a su equipo de trabajo. Es así como Broulard llama a la atención a Dax, calificando su conducta de una tontería, en donde lo ve incapaz de ver “el juego mayor” detrás de todo, en que Mireau, Dax, los soldados ejecutados y el propio Broulard.

Parecería, en la forma en que narro los eventos de la película, que el personaje principal de la misma sería el coronel Broulard, una persona con un pragmatismo despreciable, pero con el que logra sobrevivir, ascender y mantenerse en la estructura militar a la que pertenece en medio de una guerra mundial. El obvio protagonista es Dax, porque se vuelve la lumbrera moral en una situación tan distópica como la que nos presenta Kubrick, no sólo por la guerra, sino por las consecuencias en el ser humano, en donde lo primero que se va perdiendo es la propia humanidad. Pero también puede ser Mireau desde el punto de vista de una tragedia shakesperiana, al estilo Macbeth, en donde el sólo sabor del poder le disloca su objetividad al momento de actuar, solo para finalmente caer en desgracia, solo pudiendo responder que es un chivo expiatorio.

No. Para mí el verdadero protagonista de esta historia es el propio sistema. Es en el sistema creado por ellos como seres humanos, como mismo tenemos muchos órdenes políticos, militares, gremiales, educativos, judiciales y sociales en la actualidad, en donde se establecen pautas y meta-reglas respecto de las cuales, desconocerlas, implica sucumbir ante las garras del propio sistema. Pudiéramos decir que de la primera guerra mundial hasta hoy hemos superado muchos paradigmas sobre la posición del soldado, del obrero, de la base de la pirámide de un sistema, como quieran denominarle… y que hoy por hoy hay reglas intangibles con las cuales se protegen sus derechos, pero sobre todo, se entiende que un sistema orientado al ser humano que trabaja y se esfuerza es uno de garantiza mayor efectividad. Esta no es una realidad en parte alguna. Constituye una lamentable utopía de la que nos tenemos que convencer, para adoctrinar nuestra mente de que los derechos se respetan, de que reina la meritocracia, y que las mañas políticas no tienen lugar en espacios “saneados”.

Es el sistema, y en consecuencia Broulard por entenderlo mejor, quienes protagonizan esta película. Son ellos quienes entienden el sistema. Son ellos quienes no se encariñan ni de colegas, ni de jefes, ni de subordinados, y entienden su rol individual dentro del engranaje, y como evitan ser aplastados. Eso es lo importante, ante los ojos de Broulard. Lo despreciable de su personaje, peor que el de Mireau, es lo frio y calculador detrás de una pasiva (y casi holgazana) actitud. Una pasividad que refleja que la inacción también suma, cuando lo correcto es dejar que otros sean quienes se ensucien las manos.

De un sistema podremos admirar los Dax, podremos salir de los Mireau, pero siempre quedarán los Broulard. Salud y larga vida para ellos.

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Comunicado sobre la Asamblea Judicial (sábado 25.11.2017)

Los jueces y juezas de la República Dominicana no asociados, los directivos y miembros de RNJ, JUDEMO y ASOJURD informan a la sociedad en general que este sábado 25 de noviembre 2017 a las 10:00 a.m., celebraremos nuestro Primer Encuentro Nacional.

La finalidad de este evento es promover el diálogo dentro del Poder Judicial; así como coordinar acciones encaminadas a fortalecer la institucionalidad del sistema de administración de justicia, el funcionamiento transparente y armónico entre los órganos de gobierno y los servidores judiciales.

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A esta actividad han sido convocados los miembros del Consejo del Poder Judicial, los jueces de la Suprema Corte de Justicia, el Director General de Carrera Judicial así como los jueces y juezas que laboran en los once (11) departamentos judiciales del país.

Un Estado Constitucional de Derecho solo se consolida cuando los funcionarios judiciales actúan única y exclusivamente bajo el imperio de la Constitución y las leyes, y cuando las instituciones que forman los Poderes del Estado implementan prácticas de transparencia, justicia y equidad; así como relaciones sobre la base del diálogo y concertación permanente entre gobernantes y gobernados. Esta es la única forma que garantiza que los jueces y juezas realicemos nuestras funciones con verdadera independencia.

Nómina de 27 argumentos (Rodolfo Vigo)

Durante el Diplomado teórico-práctico sobre Argumentación e Interpretación Judicial impartido por el profesor Rodolfo Luis Vigo en la Escuela Nacional de la Judicatura durante el trimestre del 2013, el notable jurista nos expone en partes fines de su ponencia lo que el denomina  27 argumentos usados para avalar o descalificar. “Estos materiales disponibles para el Juez (o el jurista en general) en el derecho vigente constituyen los argumentos (o las razones) que soportarían sus decisiones o respuestas racionales, y al respecto hemos intentado elaborar la siguiente nómina a partir de enseñanzas doctrinarias, como de la lectura de la jurisprudencia nacional y comparada” (Argumentación Constitucional).

Sin mayores preámbulos, aquí los dejo con la nómina…

(más…)

MANIFIESTO POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Y LA PRESERVACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA #IndependenciaJudicialRD

Nosotros, Jueces y Juezas de la República Dominicana, inspirados en los valores y principios fundamentales de la dignidad humana, la justicia, libertad, igualdad y el imperio de la Ley, como base esencial para la existencia del Estado Social y Democrático de Derecho consagrado en el artículo 7 de la Constitución, en ejercicio de nuestro derecho fundamental a expresar de manera libre y sin censura previa nuestras opiniones e ideas, presentamos el siguiente MANIFIESTO POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Y  LA PRESERVACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA:

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El Poder Judicial celebró en octubre del año 2016, la Cumbre Judicial Nacional como una iniciativa para identificar e impulsar reformas en el sector justicia que respondan de forma efectiva a las necesidades de la sociedad dominicana y sus instituciones, asumiendo el compromiso de promover la autonomía y la independencia del Poder Judicial como un mecanismo para el sostenimiento del Estado Social y Democrático de Derecho, y establecer  protocolos y reglamentos estandarizados en el marco del sistema de integridad y régimen de consecuencias para los jueces y empleados judiciales, de manera que exista un procedimiento previamente establecido y acorde con las normas del Debido Proceso establecido en la Constitución Dominicana.

Sin embargo, durante el devenir del año 2017, la sociedad dominicana ha sido testigo de primer orden de lo que podemos calificar como un atentado sistemático a la independencia judicial desde el Consejo del Poder Judicial, que ha recurrido en numerosas ocasiones a la suspensión de jueces, de forma indefinida y sin disfrute de salario, sin emitir una decisión que contenga los motivos de esta suspensión, sin la realización y conclusión de un proceso disciplinario y en muchos casos sin siquiera iniciar una investigación.

La independencia judicial no es una garantía del juez, no es un privilegio de los miembros de la judicatura, es un derecho de todo ciudadano, del conglomerado social, que, en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos debe recibir tutela judicial efectiva. Y, ¿cómo se ejerce este derecho? Acudiendo al escenario judicial con plena certeza de que recibirá respuesta de un juez independiente e imparcial, que juzgará el reclamo que ha presentado y decidirá en base a lo que le ha sido mostrado y probado, al margen de toda influencia externa, sin recelo, temor, ni preocupación por el impacto que pueda tener esa decisión, apegado única y exclusivamente a la Constitución y las leyes.

La suspensión de un juez de forma indefinida, sin disfrute de salario, sin la debida fundamentación y al margen de una investigación o proceso disciplinario,  atenta contra las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 69 de la Constitución de la República, muy especialmente la presunción de inocencia; constituye una sanción anticipada para los jueces que, sin disponer de acciones para reivindicar sus derechos ven  lesionadas su moral, su estabilidad  familiar, su estabilidad laboral, y sobretodo su dignidad personal, al ser privados de los ingresos económicos que le permiten tener un mínimo vital; recordemos la realidad legal conforme la cual, un juez está impedido de realizar otra labor fuera del quehacer jurisdiccional y la academia.

Reconocemos la importancia de un régimen disciplinario, y un efectivo sistema de consecuencias como mecanismo de control, legitimación y fortalecimiento del sistema judicial. Ningún miembro de la judicatura que falte al juramento de cumplir y hacer cumplir las leyes en detrimento de los intereses legítimos del ciudadano que reclama justicia debe quedar impune, lo que exigimos es la existencia de un proceso disciplinario acorde con el debido proceso de ley, en el que se respeten los derechos y garantías de la persona sometida al mismo, donde primen los valores supremos de dignidad, igualdad y justicia.

En atención a esto, solicitamos a los miembros del Consejo del Poder Judicial reflexionar acerca de este proceder, advertir la afectación que esto está ocasionando al sistema de justicia del país, cómo erosiona la credibilidad del Poder Judicial, debilitando la seguridad jurídica de la Nación.

 

Ante esta crítica situación que afecta al Poder Judicial y la sociedad, requerimos al Consejo del Poder Judicial:

  1. Cumplir con el compromiso asumido públicamente en la Cumbre Judicial Nacional de impulsar la autonomía e independencia del Poder Judicial.

  2. Actuar con objetividad, divorciados del populismo y abrazados de la Constitución y las leyes, con el interés de contribuir a la estabilidad y el mantenimiento del sistema de justicia de la República Dominicana

  3. Abolir de manera inmediata la práctica irregular de suspender jueces, sin disfrute de salario en el curso de un proceso disciplinario.

  4. Establecer un reglamento para la realización de los juicios disciplinarios, delimitando las medidas cautelares, supuestos de aplicación, procedimiento y extensión y los plazos para la investigación, procesamiento y juzgamiento del funcionario, acorde con las reglas del debido proceso establecido en el artículo 69 de la Constitución Dominicana, como eje transversal a toda actuación de órganos de poder.

  5. Hacer cesar de forma inmediata toda transgresión a los derechos fundamentales de los funcionarios judiciales sometidos a proceso disciplinario y de aquellos suspendidos sin proceso.

 

La independencia judicial no es nuestra, es del pueblo ¡Independencia!

#ApuntesTAJ 03: La concepción material. Tópica Jurídica.

La presente es parte de una colección de apuntes sobre Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) en donde se exponen varios trabajos, ensayos, informes y discusiones acerca del rico mundo del Derecho como argumentación. Con todos sus detractores y críticas puntuales, es indudable que el Derecho ha pasado por un verdadero “giro argumentativo” en donde se puede afirmar -sin lugar a dudas- que sin argumentación no hay Derecho.

Habiendo trabajado con algunas nociones generales, y abordado con la concepción formal de Argumentación Jurídica, pasamos ahora a la denominada concepción material, que se enfoca esencialmente en la verdad y corrección de las premisas. Para ello, trabajaremos especialmente con la ciencia de los lugares comunes: La tópica jurídica.


ii. Algunas concepciones de la Argumentación Jurídica.

2.- La concepción material

Esta se distingue de la lógica formal en el sentido de que, más que ofrecer esquemas formales de argumentación, la actividad argumentativa se centra en el descubrimiento de las premisas. Es por ello que uno de los autores que mejor se identifica con esta concepción es Theodor Viehweg y su tópica jurídica. Otro buen autor que se perfila en esta concepción es Joseph Raz, quien verifica las normas como “razones para la acción”.

Un poco sobre tópica jurídica: Desde Aristóteles hasta Viehweg.

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“La tópica constituye, en efecto, parte de la retórica, esto es, de una disciplina que tuvo una gran importancia en la Antigüedad y en la Edad Media, e incluso con posterioridad hasta la época del racionalismo”. En efecto, la jurisprudencia en Roma y durante la Edad Media ha sido esencialmente una jurisprudencia tópica[1], ya que el estilo del jurista romano se basaba en el planteamiento de un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, y no en la elaboración de un sistema conceptual.

De los precursores de la tópica se encuentra Aristóteles, quien en su obra así titulada expone que: “El presente tratado se propone encontrar un método que nos hará capaces de razonar deductivamente, apoyándonos sobre ideas admitidas, acerca de todos los temas que puedan presentarse, y que, cuando debamos defender una afirmación, nos hará capaces asimismo de no decir nada que le sea contrario[2].

Aristóteles parte de la premisa de que el coloquio dialéctico, en realidad no es una libre conversación ni una discusión anárquica, sino que se encuentra aprisonado dentro de una red de convenciones y reglas que es muy establecedor concebir dentro del modelo de códigos institucionales que reglamentan la práctica de un deporte o de un juego y que sujetan, según líneas bien definidas, el desarrollo concreto de toda ‘partida’ real o posible. “La discusión dialéctica es un juego de a dos; la pareja de jugadores encarna, a la vez, dos posiciones binarias: la de la afirmación y la de la negación, la de la victoria y la de la derrota; el fenómeno dialéctico nace de la conjugación de estas dos oposiciones. Sin embargo, el duelo obedece a reglas que se imponen por igual a los dos adversarios. No se trata de vencer a cualquier precio; la victoria puede ser mal obtenida y la derrota, honorable. Aparte y por encima de sus fines propios, los jugadores tienen un fin común, con miras al que unen sus esfuerzos, que es el de dar a su enfrentamiento un contenido rico y una forma regular. Es por eso que, normalmente, parece requerida la presencia de un auditorio o de un árbitro, protector y juez de esta regularidad”[3].

Aristóteles propone los lugares comunes o tópicos como puntos de vista lógicos desde los cuales se puede considerar un tema: definición, partes o elementos, atributos o cualidades, relaciones de género y especie, causas y efectos, vinculaciones, semejanzas, diferencias y contrarios.

Para dar lugar a un debate, es necesario que el problema sea discutible y que, de dos respuestas que se pueda aportar, ninguna se imponga con demasiada evidencia, ya se trate, por lo demás, de la evidencia sensible, ya, también, de una evidencia moral no menos inmediata; pero conviene igualmente que la aporía que él suscita no sea tan profunda como para que su resolución necesite de pasos demasiado largos y demasiado complicados. Lo esencial en esto es que la partida sea más o menos igual entre los dos contendientes.

Aristóteles parte de una caracterización de los argumentos dialécticos en relación con los argumentos apodícticos o demostrativos, los argumentos erísticos y las pseudo-conclusiones o paralogismos. Los argumentos de la tópica (dialécticos) parten de lo opinable o verosímil, siendo entonces las conclusiones dialécticas -al igual que las apodícticas- formalmente correctas. La tópica de Aristóteles es el descubrimiento de las premisas, de la distinción de los sentidos de las palabras, de géneros y especies y del descubrimiento de analogías.

Dentro del estudio de la argumentación jurídica, la tópica se convirtió en una forma de rechazo a la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. En efecto, ha sido Viehweg quien encomendó su obra jurídica a revivir el pensamiento tópico y retórico que en tiempos pasados se tenía para la teoría y la práctica jurídica; interés que prevaleció en la época clásica y fue desapareciendo con el pensamiento matemático-cartesiano de Descartes. “La tópica ha dejado de ser un simple recurso estilístico, y se ha convertido en un concepto polémico que incluso cuestiona la cientificidad de la dogmática jurídica”[4]. Dentro de las características esenciales de la tópica detalladas por García Amado tenemos:

  • Desde el punto de vista de su objeto, se afirma que la tópica es una técnica del pensamiento problemático; esto así, ya que para la solución de los problemas jurídicos este método se aparta de la visión sistemática enfocándose directamente en el problema. Dentro de esa noción existen las denominadas “aporías” que son problemas ineludibles, que admiten más de una respuesta como solución (desde una perspectiva sistemática), pero paradójicamente requieren una única respuesta para el caso concreto.
  • Desde el punto de vista instrumental, e interrelacionado con la anterior idea, lo que resulta central es la visión de los topos o lugares comunes (topos koinos);
  • Finalmente, en cuanto a la perspectiva de la actividad, la tópica es el ars inveniendi o el arte de descubrir las premisas, que aplicado a la teoría de la argumentación jurídica, sería el arte de hallar los argumentos. De aquí que el repertorio o arsenal de argumentos que conforma la tópica no son limitativos, sino elásticos.

En la tópica de Viehweg, la tópica se caracteriza como un ars inveniendi, es decir, como una técnica de pensamiento problemático cuyo epicentro es la noción de topos o lugar común. “Lo importante en la argumentación jurídica no es el ars iudicandi, técnica consistente en inferir unas proposiciones de otras (…) sino el ars inveniendi, el descubrimiento y examen de las premisas”.

Es en esta concepción que se plantea una distinción entre la justificación interna y externa, donde la primera refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas, reduciendo el razonamiento jurídico a una cuestión de lógica deductiva (la teoría del silogismo judicial); mientras que la justificación externa se enfoca en justificar las premisas, para lo que se debe traspasar el campo de lo formal. De ahí se producen teorías de la interpretación jurídica, sobre la valoración de las pruebas, etc.

Los tópicos o lugares -catálogos de entimemas demostrativos y de los entimemas ficticios o aparentes (sofismas)- se estudian en los Tópicos y las Refutaciones Sofísticas. Los tópicos sirven como archivos de temas fundamentales o útiles, al servicio de la inventio del orador. Aristóteles concibe la “invención” como una elección consciente a partir de un número fijo de posibilidades alternativas.

Lugares comunes  → caudal de conocimientos humanos generales (sentido común)

Lugares específicos → conjunto de conocimientos de alguna ciencia o doctrina.

Además de la tópica de Viehweg, están los aportes antemencionados de Raz al razonamiento práctico, en donde las premisas no son simplemente enunciados, sino razones que –en sí mismas– bastan para imponer “…cierto curso de acción, siempre que no hayan otros factores que la derroten”. Igualmente postulados como los de Ronald Dworkin y Carlos Nino realizan aportes importantes para el entendimiento del razonamiento práctico, elemento indispensable en la concepción material de la argumentación jurídica.

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[1] Un buen ejemplo es el objetivo principal del ius civile eran colecciones de reglas -tópicos- que se legitimaban en cuanto que eran aceptados por hombres notables, dotados de prestigio.

[2] Aristóteles, “Tópica”, Libro I, 1, 100ª 18-21

[3] Idem, Cfr. VIII, 11, 161ª 20-21, 37-38

[4] GARCIA AMADO, “Tópica, Derecho y Método Jurídico”, en: “Doxa”, 1987, núm. 4, p.161. Tanto este trabajo académico, como su posterior libro en 1988, han sido estudios exhaustivos a la obra de Theodor Viehweg, “Tópica y Jurisprudencia”.

Apuntes de TAJ 02: Algunas concepciones…

La presente es parte de una colección de apuntes sobre Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) en donde se exponen varios trabajos, ensayos, informes y discusiones acerca del rico mundo del Derecho como argumentación. Con todos sus detractores y críticas puntuales, es indudable que el Derecho ha pasado por un verdadero “giro argumentativo” en donde se puede afirmar -sin lugar a dudas- que sin argumentación no hay Derecho.

Tal cual adelantamos en el capítulo anterior, si bien el Derecho no puede reducirse a argumentación, este enfoque contribuye de forma decisiva a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica. Sin embargo, no todos los autores que versan sobre argumentación jurídica la refieren de la misma manera, y en ese tenor se identifican tres concepciones esenciales: formal, material y pragmática. Habiendo trabajado con algunas nociones generales, ahora pasamos con la concepción formal de Argumentación Jurídica.


ii. Algunas concepciones de la Argumentación Jurídica.

1.- La concepción formal. 

Esta se funda en las reglas de la inferencia, es decir, un encadenamiento de proposiciones, donde lo importante es aquello que sea deductivamente válido: si las premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión. Este tipo de argumentación es característica de los lógicos (si P, entonces Q).

Este modelo ofrece esquemas de argumentación, que sirven para controlar la corrección de nuestros argumentos.

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Mapa conceptual de las formas elementales del pensamiento lógico. Siendo la lógica la matriz de la concepción formal de la argumentación jurídica, consideramos prudente explorar algunos de sus elementos característicos.

I. Un poco sobre el método jurídico tradicional: la lógica formal deductiva.

Este modelo, aunque rescatable en algunos puntos, resulta poco eficaz hoy en día para hablar de seguridad jurídica, tomando consideración que hemos superado varios paradigmas del Estado Legal para lo que hoy denominamos el Estado de Derecho Constitucional. Para justificar este punto, primero explicaremos brevemente en qué consiste el modus barbara, para luego adentrarnos respecto a su nivel de eficacia en otros tiempos, así como sus principales deficiencias a la hora de adjudicar, para finalmente aterrizar en las condiciones mínimas del razonamiento jurídico como criterio de seguridad jurídica frente a la labor judicial.

1. ¿Qué es el modus barbara? Es un modelo lógico-deductivo aplicado al campo del Derecho, donde se presume la posibilidad de que en todo caso judicial puede hacerse un silogismo perfecto, teniendo como premisa mayor (PM) la ley general, por premisa menor (pm) la acción conforme o no con la ley, de donde se infiere por consecuencia la libertad o la pena. En esencia, suponer la eficacia de un modelo lógico-deductivo implica imaginar que todos los casos son simples o “de cajón”, en donde no haya duda:

  • en las premisas fácticas (si el imputado procedió a quitarle la vida a la víctima),
  • en las premisas interpretativas (si esa conducta puede considerarse un homicidio),
  • en las premisas normativas (que la legislación vigente realmente prohíba el homicidio), y
  • en las premisas conclusivas (que, verificados todos los elementos anteriores, procede condenar al imputado por homicidio).

2. ¿Cuáles son las fortalezas de este modelo lógico-deductivo? Su principal fortaleza es que otorga una ‘seguridad jurídica’ formal, en el sentido, que pretende reducir el activismo judicial dentro de los casos del juez frente a cuestiones previstas por el legislador, en donde únicamente debe limitarse a aplicar mecánicamente el Derecho vigente. Y en el caso de imprevisión, hacer uso de los métodos de interpretación creados para la solución de casos no previstos. En otras palabras, su fuerte (hoy ampliamente discutido) es brindar racionalidad formal al Derecho.

3. ¿Cuáles son las debilidades del modus barbara? La principal debilidad de este modelo es que, para que sea eficaz, tiene que dar por ciertas las premisas conforme a las cuales se llega a la solución del caso; es imaginar una relación nítida y sin tensiones entre el Derecho y la sociedad en que debe ser implementada. En efecto, la realidad nos muestra que los casos judiciales son, por lo general, problemáticos, donde algunos o todos estos elementos materiales no están del todo claro, y donde una mera lógica transicional no basta para dar con una solución jurídicamente aceptable. Cuando a finales del siglo XIX se produce la crisis en el método jurídico tradicional, la misma se extiende hacia este modus, ya que al presentarse una sociedad con diversos intereses y valores sociales, se rompe con la noción de que las normas jurídicas son una mera formulación de un Derecho real existente entre la sociedad.

Los aportes de autores como Kelsen implicaron una formalización del silogismo Modus Barbara en base a su concepción dinámica del Derecho: las normas jurídicas deben ser obedecidas de manera general, no por su contenido material o valor, sino por su forma lógico-deductiva. Sin embargo, aun con esta redimensión kelseniana, este modelo de razonamiento jurídico resulta insatisfactorio a las necesidades jurídicas contemporáneas, y esto pudo evidenciarse con los eventos de mediados del siglo XX, específicamente los crímenes cometidos durante el tercer Reich, en donde se acusa al formalismo de propiciar que el nazismo (y sus leyes positivas) se hiciera del poder en Alemania. A esto autores como Radbruch estableciendo una fórmula que se sumariza en el siguiente pensamiento: “Un Derecho extremadamente injusto no es Derecho”. Con este elemento se introduce elementos materiales como condición de validez, tanto de la norma jurídica, como del sistema jurídico en sentido general, consistente en mínimos morales relacionados con derechos fundamentales, no suprimibles ni por modificaciones legales ni por la voluntad política de la mayoría.

4. ¿Cuáles son las condiciones mínimas del razonamiento jurídico para garantizar la seguridad jurídica de forma eficaz actualmente?

Para dar respuesta a esta pregunta, cabe destacar que la ‘Seguridad Jurídica’ como concepto ha variado del paso del Estado de Derecho Legal al Estado Constitucional de Derecho, en donde la misma no reside precisamente en el totalitarismo estatal ni en el imperio de la ley, sino en la tutela efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos que componen el Estado, quien tiene esta principal función. Para ello, se hizo necesaria una reformulación del Método Jurídico, que incluye una nueva concepción del valor jurídico de la Constitución, donde sus estipulaciones se configuran como normas supremas cuyo valor está por encima de los poderes del Estado, lo cual hace indisponibles los primeros por los últimos. Otra adición es la creación de Tribunales Constitucionales la mera aplicación del silogismo judicial, sino que su tarea es una corrección de constitucionalidad, y puede perfectamente corregir al Poder Legislativo representante de la Soberanía Popular.

De aquí que se hace necesario evaluar elementos materiales que no pueden ser sopesados desde el modelo modus barbara. La justificación interna ya no suple las necesidades de una sociedad democrática y plural, en donde las soluciones a los casos difíciles van más allá del esquema monocromático del formalismo jurídico, en donde establecer la premisa fáctica o normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas… en donde la justificación correcta en Derecho implica ir más allá de lógica en sentido estricto.

 

Apuntes de TAJ 01: Nociones generales.

La presente es parte de una colección de apuntes sobre Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) en donde se exponen varios trabajos, ensayos, informes y discusiones acerca del rico mundo del Derecho como argumentación. Con todos sus detractores y críticas puntuales, es indudable que el Derecho ha pasado por un verdadero “giro argumentativo” en donde se puede afirmar -sin lugar a dudas- que sin argumentación no hay Derecho.

Iniciamos con algunas nociones generales. 

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