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La concepción pragmático-dialéctica de Robert Alexy

equidad-de-genero.jpgEl siguiente es un trabajo práctico respecto a la concepción de Robert Alexy de la Argumentación Jurídica, como parte de las asignaciones de la materia de “Razonamiento Jurídico”, impartida dentro del Programa de Especialidad en “Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales” en la Escuela Nacional de la Judicatura (2013-2014).

El siguiente es, a su vez, un resumen del libro “Las Razones del Derecho“, de Manuel Atienza, que en uno de sus apartados refiere a esta concepción.En otras palabras, todo el contenido es voz ajena, de la que me he limitado a transcribir y resumir alguna de las ideas principales.


La teoría de la argumentación jurídica elaborada por Robert Alexy toma de fuentes muchos elementos de otros autores (Hare, Toulmin, Perelman, etc.), y entre ellos se destacan los trabajos de Jurgen Habermas[1].

Habermas, a su vez, traslada su concepción sobre la verdad desde el nivel semántico a un nivel pragmático, en donde la verdad pasa de referirse al sentido de las proposiciones y normas, hacia la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo: afirmaciones, promesas, mandatos, etc. Según este filósofo alemán, en todo acto de habla dirigido a una comprensión mutua, el hablante erige una pretensión de validez, es decir, pretende que lo dicho por él es válido o verdadero en un sentido amplio; pero esta pretensión de validez significa cosas distintas según el tipo de acto de habla de que se trate: constatativos (afirmar, referir, explicar, etc.), regulativos (mandatos, exigencias, amonestaciones, etc.), representativos (revelar, descubrir, admitir, ocultar).

En los actos de habla consensuales (los que tienen como meta la obtención de un consenso o acuerdo), se presupone el reconocimiento recíproco de cuatro pretensiones:

  1. Que entre el hablante y el oyente puedan entenderse entre sí, con una expresión inteligible;
  2. El hablante tiene que tener la intención de comunicar un sentido proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del hablante;
  3. El hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que el oyente pueda creer sus emisiones (similar al ethos, en la retórica aristotélica);
  4. El hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación a las normas y valores para que el oyente pueda aceptar su emisión, de modo que el hablante y el oyente puedan coincidir entre sí en lo que se refiere al trasfondo normativo conocido.

“El hablante tiene que dar razones para tratar de fundamentar el hecho de que sus aserciones son verdaderas (discurso teórico) o que una determinada acción o norma de acción es correcta (discurso práctico)”.

Se trata en resumidas cuentas, la teoría de Habermas, de una teoría procedimental.

 

La teoría del discurso procedimental se construye en base a tres elementos esenciales: a los individuos que participan en el mismo, a las exigencias que se imponen al procedimiento, y a la peculiaridad del proceso de decisión.

En cuanto a los individuos que participan en el mismo, la teoría del discurso se caracteriza porque en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen;

En cuanto a las exigencias, éstas pueden formularse como condiciones o reglas.

En cuanto al proceso de decisión, se puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. “las convicciones fácticas y normativas, pueden ser modificadas en virtud de argumentos presentados en el curso del procedimiento. (Alexy, 1985b, pág. 47)

Trilema de Munchausen: Cuando se pretende fundamentar una proposición mediante otra proposición, o bien nos vemos abocados a un regreso al infinito, o bien hay que renunciar a fundamentar en un determinado momento y la fundamentación se sustituye por una decisión, o la fundamentación se vuelve circular.

La salida de este problema puede reposar en una teoría procedimental, estableciendo exigencias en la actividad de la fundamentación, esto es, reglas de la discusión racional, cuyo cumplimiento garantiza que el resultado sea racional. Pero que el resultado sea racional, no significa que será absolutamente correcto.

Las reglas del discurso racional no sólo refieren a las proposiciones, sino al comportamiento del hablante, lo que significa que no son sólo reglas semánticas, sino también reglas pragmáticas.

Alexy en ese sentido propone cuatro vías para fundamentar las reglas del discurso, siendo la cuarta la vía pragmático-trascendental o pragmático-universal, que consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística, es decir, que sin ellas no existe una comunicación efectiva. La fundamentación pragmático-universal suministra la base para la fundamentación de las reglas del discurso, pero sólo permite fundamentar muy pocas reglas.


 

Las reglas y formas del discurso práctico general

  1. Las reglas fundamentales, cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o de la corrección; aplican al discurso teórico y al práctico.
  • Ningún hablante puede contradecirse
  • Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree
  • Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes.
  • Distintos hablantes no pueden usar una misma expresión con distintos significados.

 

  1. Las reglas de la razón, que definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso; definen un ideal al que cabe aproximarse por medio de la práctica y de medidas organizativas.
  • Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación
  • Quien pueda hablar puede tomar parte del discurso
    • Todos pueden problematizar cualquier aserción
    • Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso
    • Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades
  • A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en 2.1 y en 2.2. mediante coacción interna o externa del discurso.

 

  1. Las reglas sobre la carga de la argumentación. El uso irrestricto de las anteriores reglas podría bloquear la argumentación, por lo que se necesita añadir este tercer grupo de reglas esencialmente técnicas para facilitar la argumentación.
  • Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a B, está obligado a fundamentarlo;
  • Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello;
  • Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contraargumentos;
  • Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifiesto.

 

  1. Las formas de los argumentos. Este cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento específicas del discurso práctico. Alexy, en este sentido señala que existen dos maneras de fundamentar un argumento normativo singular: (a) por referencia a una regla; (b) señalando sus consecuencias.
  • Supuesto de hecho (T), Regla (R), entonces enunciado normativo singular (N)
  • Consecuencia (F), Regla (R), entonces enunciado normativo singular (N)

 

  1. Las reglas de fundamentación. Estas se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores.
  • Variantes del principio de universalidad
    • Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas;
    • Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos;
    • Toda regla debe poder enseñarse de forma abierta y general
  • Reglas dirigidas a garantizar la racionalidad a través de su génesis social e individual
    • Las reglas morales que sirven de base para las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-crítica.
    • Las reglas morales que sirven de base para las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-individual.

 

  1. Las reglas de transición, parten del hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas lingüísticos y conceptuales (discurso del análisis del lenguaje), o cuestiones concernientes a la propia discusión práctica.
  • Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso teórico;
  • Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso de análisis del lenguaje;
  • Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso de teoría del discurso.

 

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[1] Filósofo y sociólogo alemán, conocido sobre todo por sus trabajos en filosofía práctica (ética, filosofía política y del derecho).

El Derecho no es lógica, sino más bien experiencia (Holmes)

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Oliver Wendell Holmes (1841-1935)

En el desarrollo de las Teorías de Argumentación Jurídica (TAJ), el profesor Manuel Atienza nos explica que uno de sus principales pilares es desmitificar la noción de que el Derecho puede ser reducido a la lógica. Por supuesto, el término lógica puede ser entendido desde una acepción estrecha (en donde se limita a la lógica formal, a un sistema meramente deductivo) o amplia (que incluye elementos de la lógica informal). De aquí conviene ver cómo el pensamiento realista influye considerablemente en el desarrollo del Derecho como argumentación, y entre sus precursores, el gran jurista americano Oliver Wendell Holmes, que expresa con una frase lapidaria:

 

“(…) la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia”

Atienza explica, al respecto, que la argumentación jurídica no se identifica con la lógica, pero la lógica es una dimensión esencial de la argumentación; a seguidas, procede a explicar la dimensión en que Holmes formula su crítica, que a pesar de que dicha frase es parte de su obra “The Common Law“, se entiende menor en una obra posterior, The Path of Law,  en la que expone la falacia de la lógica. A seguidas algunos pasajes de ese libro, citados por Atienza en su obra, que a su vez citamos nosotros en el presente blog. En otras palabras, no asumimos derecho de autor por lo que exponemos a seguidas, sino que forma parte de nuestro acervo de Notas Inéditas sobre Argumentación Jurídica:

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Si usted fuera presidente [Un análisis sobre la conexión entre la moral y el Derecho]

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“Si usted fuera Presidente” es un fragmento del libro “El sentido del Derecho” de Manuel Atienza, adaptando un artículo del mismo autor publicado en la revista Campus de la Universidad de Alicante, en el número 3 y 4 de 1984; y se encuentra directamente inspirado en el apéndice del libro “La moralidad del Derecho” de Lon L. Fuller, titulado “El problema del delator rencoroso“.  Guarda especial similtud con el caso de los tres jueces “imaginarios” de Nuremberg de Carlos Santiago Nino, como también con el caso de los exploradores de las cavernas, de Fuller, ya que se explora una interesante cuestión sobre el tema de la validez de las normas positivas frente al fundamento moral que pueden [o no] tener, considerando el caso límite que se describe a continuación:

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Crónica Jurisprudencial: Sent. SCJ inembargabilidad vs derechos salariales (desde la perspectiva de la teoría de la ponderación)

Planteamiento inicial

Este constituye un ensayo académico realizado con motivo al curso de Razonamiento Jurídico, impartido durante la Especialidad de Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales en la Escuela Nacional de la Judicatura. El trabajo a realizar requería evaluar si en una sentencia judicial si en la Suprema Corte de Justicia de R.D. se realiza una correcta aplicación de la ponderación en sentido estricto, tratada por Robert Alexy en su obra. En ese tenor, desarrollar correctamente este trabajo requiere versar brevemente sobre éste y su teoría de la ponderación, de lo que trataremos en breve. Este es un trabajo que tuvo su momento, su espacio y sus circunstancias; y en ese tenor, está abierto a cualquier observación y crítica por parte del lector, aunque haya decidido dejar intacto su contenido, tal cual fue desarrollado durante las clases.

 

Breve esbozo sobre la teoría de la ponderación

Alexy1En tal virtud, Alexy desarrolló una teoría argumentativa del derecho denominada “teoría procedimental”, puesto que la clave de la misma reside no tanto en el carácter racional o no del contenido de la decisión, sino en el mecanismo argumentativo y procedimental que lleva a aquella (MORONTA, Alberto A. et al, “Argumentación Jurídica”. Escuela Nacional de la Judicatura. Santo Domingo, 2007, pág. 44). Dentro de su teoría argumentativa, Alexy distingue bajo “normas” tanto las reglas como los principios, estableciendo que las primeras sólo pueden ser cumplidas o no: “Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y de lo jurídicamente posible”; mientras que los principios son mandatos de optimización, normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes (ALEXY, Robert. “Teoría de los Derechos Fundamentales”, págs. 86-87).

En ese sentido, la ponderación se constituye en una forma especial de razonamiento judicial, que parte -como presupuesto inicial- de la ausencia de una norma jurídica (una situación de laguna normativa), o ante la realidad de la norma, su incompatibilidad con los principios en que se funda el ordenamiento jurídico (laguna axiológica) (MORONTA, Alberto A. et al, op. cit., pág. 100). Este modelo de razonamiento va más allá de la simple subsunción, en tanto que cuando se trata de un mero choque de reglas, una de las reglas prevalecerá categóricamente sobre la otra; pero cuando estamos ante un auténtico problema de colisión de Derechos Fundamentales, la labor argumentativa implica establecer o definir un conjunto de reglas a partir de principios o valores, y posteriormente, aplicar dicha regla. El problema ocurre en que los derechos fundamentales, si bien tienen rango constitucional, no son absolutos y por tanto, debe establecerse la prioridad o precedencia de un principio sobre otro en el caso concreto enjuiciado.

Ante esta situación, y teniendo nuestra Suprema Corte de Justicia como principal atribución el conocimiento conocer del recurso de casación a fin de establecer y mantener la unidad de la jurisprudencia nacional (Véase art. 154.2 de la Constitución y la ley 3276 sobre el Procedimiento de Casación), tiene este alto órgano la última palabra a la hora de “decir el derecho”, y cabría preguntarse: ¿Realiza nuestra Suprema Corte de Justicia una correcta labor de ponderación los casos que así lo requieran?

 

Resumen del caso

Para responder esta pregunta, se ha seleccionado la decisión de fecha 8 de febrero del año 2012, emitida por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en ocasión a un recurso de casación interpuesto por la señora Ana Francisco Soto en contra de la ordenanza dictada el 31 de julio del año 2012. En la sentencia dictada por la SCJ, se verificó que con motivo a una demanda en reclamación de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, la Corte de Trabajo del Distrito Nacional condenó al Banco Central de la República Dominicana a abogar a la reclamante la suma de Cien Mil (RD$100,000.00) pesos como justa indemnización por los daños y perjuicios derivados de su actuación contraria al derecho, condenando además a un astreinte y al pago de las costas del procedimiento. En base a esta decisión, la reclamante procedió a demandar sumariamente la ejecución de la sentencia, la entrega de valores retenidos y pago de astreinte al mismo banco, rechazando dicha demanda la Corte de Apelación apoderada con la ordenanza del 31 de julio del 2012. La parte recurrente, en sus medios de casación, ha alegado violación a los derechos fundamentales del trabajador, así como violación al debido proceso a la garantía fundamental de la ejecución de las sentencias, y violación al principio de razonabilidad. La Corte de Apelación fundamentó su decisión en el art. 16 de la Ley 183-02 (Código Monetario y Financiero) en la que se establece la inembargabilidad que ampara Banco Central de la Republica Dominicana como institución descentralizada del Estado, y que en consecuencia, el artículo 731 del Código de Trabajo queda tácitamente derogado bajo el principio lex posteriori derogat priori. Ante esta situación, la corte de casación argumentó que aun cuando el patrimonio del Banco Central de la República Dominicana es inembargable, esta inembargabilidad no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial, pues admitir lo contrario sería desconocer las garantías constitucionales que deben ofrecer los poderes públicos para que un derecho fundamental, como lo es el salario, pueda ser satisfecho y efectivo; en consecuencia, de aceptarse que el Banco Central pueda prevalecerse de esa inembargabilidad para impedir que su trabajadora pueda obtener el pago de su crédito salarial, debidamente reconocido por sentencia con autoridad definitiva de la cosa juzgada, equivaldría a permitir que el empleador disponga libremente del salario adeudado y descontar así, no ya una parte, sino la totalidad de – su importe, lo que obviamente sería contrario y violatorio a las disposiciones del Convenio 95 de la OIT y lo establecido en el artículo 201 del Código de Trabajo. En tal sentido, la SCJ casó la referida ordenanza con envío a otra jurisdicción de apelación.

Análisis del caso, desde la ponderación.

Un dato importante omitido por la Tercera Sala de la SCJ es que la inembargabilidad, aun cuando se encuentra fundamentada en una disposición legal expresa, se constituye además en una norma ius-fundamental, en tanto que su ratio legis reside precisamente en la Seguridad Jurídica, de lo cual hubiese sido un éxito si la Corte hubiese ponderado debidamente esta cuestión. Recordemos que ante un conflicto puramente normativo, la existencia de una implica la erradicación de la otra dentro del orden jurídico vigente. Si bien la Corte de Casación no le dio a la inembargabilidad la denominación de “principio” en sus motivaciones, no menos cierto fue que trato esta figura como principio y no como norma, ya que mantuvo vigente ambas disposiciones legislativas en pugna (el artículo 16 del Código Monetario y Financiero y el artículo 731 del Código de Trabajo).

En todo caso, un correcto ejercicio de ponderación para este caso hubiese sido utilizar cargas argumentativas objetivas para sopesar ambas posiciones de manera equilibrada en el caso concreto, y no sencillamente acentuar el carácter fundamental del derecho del trabajador. Esta jurisdicción, en su decisión, parece utilizar más el criterio jerárquico de solución de antinomias, imponiendo categóricamente el derecho al salario sobre la inembargabilidad; dado a que, aun reconociendo que el Banco Central de la República Dominicana cuenta con esa prerrogativa, los argumentos de la SCJ se limitaron a establecer que “no valen” cuando se tratan de derechos del trabajador. Este tipo de argumentación es bastante peligrosa, considerando que la inembargabilidad también opera para los bienes constituidos en familia, a lo que utilizando esta misma ratio decidendi nos queda por preguntar: ¿Sería correcto argumentar que los derechos del trabajador se imponen, aún para aquellos bienes tutelados ante un régimen de protección a la familia?

Por ello es que Alexy en su teoría dispone que la solución judicial, ante casos como éstos, dependerá: (1) de la definición en bruto, de los principios y valores contrapuestos; (2) la atribución de la prioridad de un principio sobre otro, sobre el caso concreto; (3) el establecimiento de una regla que constituirá la base a partir de la cual decidir.

En conclusión… en la especie, a pesar de que se cimentó en una buena base empírica, no se detalló ni el grado de afectación de la inembargabilidad frente al grado de satisfacción de los derechos del trabajador, que es la base primaria de la ley de la ponderación; lo que deja mucha insatisfacción por parte de un auditorio racional que someta dicha decisión a un test de consistencia y coherencia con el resto del ordenamiento jurídico vigente y la realidad socio-jurídica en que dicha decisión debe impactar. Aun cuando personalmente comparto el resultado final, hubiese optado por otro procedimiento argumentativo, garantizando que la decisión realmente sirva de paradigma para el tratamiento de ambos principios en un futuro.

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¿Es República Dominicana un Estado Constitucional de Derecho? (1 de 3)

Durante los intensos debates que se producen en las aulas de clases de Derecho Constitucional, surge siempre el clásico slogan con el que se quiere catalogar a eRReDé: Un Estado Constitucional de Derecho. Entender en su plenitud la importancia de este tema va más allá de simplemente asumir como bueno y válido el discurso constitucional de siempre: Un Estado unido bajo la soberanía, ya no de la ley, sino del texto fundamental y fundante del Estado que… sencillamente podemos pararlo ahí. De las palabras a los hechos, mucha literatura constitucional a veces se vuelve inútil en el mejor de los casos… en el peor de los casos, se torna una justificación para todo tipo de arbitrariedad, injusticia y atropello a los derechos humanos. Por eso la pregunta formulada en el título es esencial asimilarla, antes de aventurarse y responderla sin el más mínimo miramiento de nuestra realidad social.

¿Qué es el Estado de Derecho?

Para hablar de un Estado Constitucional de Derecho, tenemos que hablar de un Estado Democrático de Derecho, como también de un Estado Social de Derecho, e igualmente de un Estado abierto al Derecho Internacional… pero debemos marcar el punto de partida de todo este debate en una cuestión básica: Para hablar de todo esto, primero tenemos que hablar brevemente si somos siquiera un Estado de Derecho.

Cuando hablamos de Estado de Derecho, versamos sobre la idea del “imperio de la ley”. A pesar que hoy por hoy, las voces más “trendy” del Derecho, tienden a visualizar el legalismo desde un punto de vista sumamente peyorativo, para la época en que fue acuñado el Estado de Derecho Legal (al que simplemente denominaremos Estado de Derecho, por lo que explicaremos más adelante), constituyó el último grito de la moda en sociedades que acababan de superar el Estado pre-moderno: se sustituía el concepto de soberanía en una persona o en un grupo, y en su sustitución, la corona imperante del Estado estaba en el texto de la ley, cuyo contenido es el espíritu y voluntad de un pueblo libre. La expresión más tangible de la democracia es vivir en un gobierno, no de hombres, sino de leyes, y este fue el slogan con el que se pudo vender la idea de que lo mejor para todos y todas es vivir en un Estado de Derecho. Que conste, quizás en épocas previas a la Revolución Francesa pudo haberse utilizado el término “Estado de Derecho” para referirse otros modelos sociales, pero se da por entendido en el Estado de Derecho que la administración se encuentra supeditada a la legalidad antes descrita, y que esa legalidad era símbolo de una sociedad libre e independiente.

Esto, por supuesto, no pudo venir sin presentar serias dificultades, en tanto que sustrayendo el concepto subjetivo (las prerrogativas de la persona humana) de Derecho de la ecuación, o más bien, supeditándolo a la naturaleza y extensión que le brinde su dimensión objetiva (las normas jurídica). En otras palabras, para el Estado de Derecho Legal, la ley es el acto normativo fundamental al que no se le opone derecho alguno, por vital que pueda considerarse. Además de esto, llevar esta idea positivista a su máxima expresión implicaba un autismo del sistema frente al pluralismo con el que deben lidiar la mayoría de sociedades modernas, acentuado por el fenómeno de la globalización, pero sobre todo, un trato desconectado de las dimensiones morales del Derecho en la vida humana, y como ésta vive en constante evolución, siendo la ley apenas un eco de circunstancias pasadas, y donde su nivel de abstracción no siempre permite prever todas las circunstancias futuras.

Por ello es que la ley, como última expresión del Estado de Derecho, se ha venido desmitificando: ya no es la norma general y abstracta de la que tanto se predica, ya los distintos códigos de justicia requieren una necesaria complementación y adecuación para ajustarse a las exigencias de justicia contemporáneas, ya las malas experiencias del derecho interno y del comparado nos han enseñado los peligros de rendirle el culto a la ley, sobre todo cuando la misma puede ser instrumento de opresión e injusticia.

Las Constituciones de esta época decimonónica, aun cuando contemplaban una parte dedicada a la carta de derechos y deberes de la ciudadanía de los engranajes del Estado, funcionaba más bien como un instrumento político abstracto; materia prima pre-jurídica cuya adecuación concreta el legislador la conocía mejor que nadie.

La Constitución, un redescubrimiento de lo viejo en eRReDé

Contrario a lo que ahora quiere venderse la Constitución siempre estuvo ahí. De hecho, si vamos desde la primera Constitución allá en 1844, veremos que supimos hacerle copy+paste a todo lo bueno de otras Constituciones y de movimientos constitucionales (Juan Pablo Duarte tenía ideada una Constitución demasiado moderna, incluso para nuestra época); desde un principio se versó de separación de poderes, de una Constitución con carácter normativa, de la obligación del judicial de tomar en cuenta primero la Constitución, luego todo lo demás. Esta incluso, dentro del vaivén que representaron las respectivas reformas, supo evolucionar en cuanto a derechos sociales se refiere, y hoy por hoy tenemos una condensación deluxe de todas esas cosas en el compendio de derecho constitucional que implica la Constitución del 2010. Pero, ¿Qué lectura merece esto?, ¿el problema lo fue alguna vez la Constitución… o fue otra cosa?…

continua en la segunda parte…

Las normas, los principios y los tipos de sistemas en Robert Alexy

El siguiente es un trabajo académico realizado con motivo al curso de Teoría General de Derecho recibido durante la Especialidad en Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales, para lo cual se pedía indagar un poco sobre este jurista alemán, y su concepción del Derecho, siendo tildado como un representante del neoconstitucionalismo o constitucionalismo moderno. Para tales fines, he dejado intacto el esfuerzo académico realizado en su momento, en el que se pedía explicar el modelo puro de principios, el modelo puro de reglas, y el modelo combinado (regas-principios), de acuerdo a Robert Alexy, independientemente de las correcciones que pudiera ameritar ahora, considerando que en el paso del tiempo se refinan mejor las ideas y se indaga con mayor profundidad. No obstante, dejo este aporta para que pueda servir de consulta y de crítica; acepto ambas con el mismo placer.

A los fines de explicar adecuadamente estos tres modelos, debemos previamente puntualizar la concepción de Robert Alexy en cuanto las normas iusfundamentales, para lo cual establece que existen dos tipos de normas: las reglas, que son normas que tienen un carácter de mandato definitivo, y para cuya interpretación no hace falta el uso de la ponderación, siendo la subsunción la forma característica de aplicación; y los principios,  que son mandatos de optimización, es decir, ordenan algo que sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. En ese sentido, a la hora de interpretar los derechos fundamentales y su relevancia en cualquier conflicto jurídico, bien podemos ver éstos como un modelo puro de principios, como un modelo puro de reglas, o una especie de híbrido entre ambos modelos.

Cuando nos referimos a un modelo puro de principios, es aquel en el que las normas iusfundamentales se conciben como principios, es decir, como garantías directamente estatuidas por las disposiciones iusfundamentales, nos referimos al primer modelo. Bajo este modelo se indica que a determinados intereses de libertad hay que otorgarles una importancia especial en la ordenación de las relaciones vitales y en la solución de los casos de conflicto. Por ello Alexy considera que este modelo representa un verdadero problema de interpretación de los preceptos fundamentales, ya que al tratar a todas las normas fundamentales como mandatos de optimización, se le resta seriedad a las estipulaciones de la Constitución escrita, dejando de lado las regulaciones diferenciadas de las restricciones dentro de nuestra Norma Fundamental; se sustituye vinculación por ponderación, y sobre todo, se atenta contra la rigidez constitucional.

Frente a este primer modelo, aparece como alternativa más atractiva un modelo puro de normas, bajo los estándares de vinculación al texto constitucional, seguridad jurídica y previsibilidad. El problema de éste radica en que, a nivel general, no ofrece una respuesta satisfactoria para la solución de conflictos con normas iusfundamentales. En efecto, este modelo es sostenido por quien considera que las normas iusfundamentales son aquellas que eventualmente requieren complementación, pero nunca acudiendo al uso de la ponderación. Se divide a su vez en tres tipos esenciales:

(a) derechos fundamentales sin reserva alguna. Esta es una variante extrema del modelo puro de normas que se atiene más que al texto de las disposiciones constitucionales, donde no es posible restricción alguna de derechos y libertades como la de tránsito, arte, expresión, etc. Ante esta premisa, si nos situamos ante un conflicto de derechos fundamentales sólo pueden ser solucionados si se averigua cuál disposición constitucional tiene un peso mayor para la cuestión que concretamente hay que decidir. El problema en este caso es que, pretendiéndose un modelo libre de ponderación, ésta última es inevitable cuando todos los son igualmente titulares de derechos fundamentales. En resumidas cuentas, seguir al pie de la letra lo que implica este modelo conlleva a un ultragarantismo que imposibilita un correcto balance adecuado en el marco del orden jurídico general;

(b) derechos fundamentales con reserva simple. Conforme a este modelo sucede un efecto contrario al versado en el párrafo anterior, y es que si éste se sigue al pie de la letra, limita el campo de garantía hacia los derechos fundamentales, ya que de orientarnos exclusivamente por el texto literal, y a su vez admitimos reservas (principalmente legislativas, y sin ningún tipo de condicionante) para los derechos fundamentales, éstos quedan vacíos más allá de su contenido esencial;

(c) derechos fundamentales con reserva calificada. Las reservas calificadas de los derechos fundamentales implican una intervención que cumpla, además de requisitos formales, parámetros de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto: Cuando una medida restrictiva afecta un derecho fundamental en un grado medio o leve de intensidad, y la misma es adecuada y necesaria, no se requiere ponderación entre el peso que tiene su superación frente a la colisión del derecho en cuestión. Sin embargo, cuando la intervención requiere un nivel más intenso, al punto que puede afectar el contenido esencial del derecho fundamental, fracasa entonces (aún en esta vertiente del modelo) el intento de solucionar el conflicto presente libre de un ejercicio de ponderación.

 

En resumidas cuentas, ninguno de los tres tipos pertenecientes al modelo puro de reglas es capaz de ofrecer una respuesta satisfactoria a los distintos conflictos jurídicos que surgen en relación a normas fundamentales (al menos sin auxiliarse de un ejercicio de ponderación), y es por ello que Alexy propone un tercer modelo mixto o combinado: el modelo regla/principios. Este tercer modelo surge de la combinación de un nivel de principio (al cual pertenecen todos los principios relevantes para las decisiones iusfundamentales bajo la Ley Fundamental), y un nivel de reglas, que serían las determinaciones con respecto a las exigencias de principios contrapuestos. Este modelo admite que mientras algunos casos cuentan con restricciones completas que no requieren ponderación, para otros es indispensable. Este doble nivel plantea una cuestión de jerarquía, en donde si las reglas contienen determinaciones específicas para decidir un caso, son éstas razón suficiente para tomar una decisión jurídica, aunque en algunos casos la regla se opone a principios con una mayor preponderancia que la regla.     

 

En conclusión, cuando se interpretan y aplican normas fundamentales, sucumben tanto el modelo que opera en función de una noción pura de principios, como aquel que las contempla exclusivamente como reglas exentas de ponderación; y en su caso, el modelo adecuado es el que complemente ambas nociones en una norma de derecho fundamental con carácter doble, de tal suerte que la interpretación a brindar en un conflicto cualquiera pueda estar en coherencia con la lógica del sistema normativo y con la aplicación del criterio más racional para el caso concreto.

 

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El ordenamiento jurídico

A continuación presentamos unas diapositivas utilizadas para la presentación de la clase de Teoría General del Derecho, respecto de las teorías del ordenamiento jurídico presentadas por distintos autores.

Conforme a estas concepciones, el problema del concepto de Derecho encuentra su lugar apropiado en la teoría del ordenamiento jurídico y no en la teoría de las normas jurídicas; es decir, analizando la cuestión jurídica no como un conjunto de normas que forman un ordenamiento, sino a la inversa: como un orden jurídico que establece los parámetros de validez y de eficacia de las normas.

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