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#ApuntesTAJ 03: La concepción material. Tópica Jurídica.

La presente es parte de una colección de apuntes sobre Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) en donde se exponen varios trabajos, ensayos, informes y discusiones acerca del rico mundo del Derecho como argumentación. Con todos sus detractores y críticas puntuales, es indudable que el Derecho ha pasado por un verdadero “giro argumentativo” en donde se puede afirmar -sin lugar a dudas- que sin argumentación no hay Derecho.

Habiendo trabajado con algunas nociones generales, y abordado con la concepción formal de Argumentación Jurídica, pasamos ahora a la denominada concepción material, que se enfoca esencialmente en la verdad y corrección de las premisas. Para ello, trabajaremos especialmente con la ciencia de los lugares comunes: La tópica jurídica.


ii. Algunas concepciones de la Argumentación Jurídica.

2.- La concepción material

Esta se distingue de la lógica formal en el sentido de que, más que ofrecer esquemas formales de argumentación, la actividad argumentativa se centra en el descubrimiento de las premisas. Es por ello que uno de los autores que mejor se identifica con esta concepción es Theodor Viehweg y su tópica jurídica. Otro buen autor que se perfila en esta concepción es Joseph Raz, quien verifica las normas como “razones para la acción”.

Un poco sobre tópica jurídica: Desde Aristóteles hasta Viehweg.

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“La tópica constituye, en efecto, parte de la retórica, esto es, de una disciplina que tuvo una gran importancia en la Antigüedad y en la Edad Media, e incluso con posterioridad hasta la época del racionalismo”. En efecto, la jurisprudencia en Roma y durante la Edad Media ha sido esencialmente una jurisprudencia tópica[1], ya que el estilo del jurista romano se basaba en el planteamiento de un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, y no en la elaboración de un sistema conceptual.

De los precursores de la tópica se encuentra Aristóteles, quien en su obra así titulada expone que: “El presente tratado se propone encontrar un método que nos hará capaces de razonar deductivamente, apoyándonos sobre ideas admitidas, acerca de todos los temas que puedan presentarse, y que, cuando debamos defender una afirmación, nos hará capaces asimismo de no decir nada que le sea contrario[2].

Aristóteles parte de la premisa de que el coloquio dialéctico, en realidad no es una libre conversación ni una discusión anárquica, sino que se encuentra aprisonado dentro de una red de convenciones y reglas que es muy establecedor concebir dentro del modelo de códigos institucionales que reglamentan la práctica de un deporte o de un juego y que sujetan, según líneas bien definidas, el desarrollo concreto de toda ‘partida’ real o posible. “La discusión dialéctica es un juego de a dos; la pareja de jugadores encarna, a la vez, dos posiciones binarias: la de la afirmación y la de la negación, la de la victoria y la de la derrota; el fenómeno dialéctico nace de la conjugación de estas dos oposiciones. Sin embargo, el duelo obedece a reglas que se imponen por igual a los dos adversarios. No se trata de vencer a cualquier precio; la victoria puede ser mal obtenida y la derrota, honorable. Aparte y por encima de sus fines propios, los jugadores tienen un fin común, con miras al que unen sus esfuerzos, que es el de dar a su enfrentamiento un contenido rico y una forma regular. Es por eso que, normalmente, parece requerida la presencia de un auditorio o de un árbitro, protector y juez de esta regularidad”[3].

Aristóteles propone los lugares comunes o tópicos como puntos de vista lógicos desde los cuales se puede considerar un tema: definición, partes o elementos, atributos o cualidades, relaciones de género y especie, causas y efectos, vinculaciones, semejanzas, diferencias y contrarios.

Para dar lugar a un debate, es necesario que el problema sea discutible y que, de dos respuestas que se pueda aportar, ninguna se imponga con demasiada evidencia, ya se trate, por lo demás, de la evidencia sensible, ya, también, de una evidencia moral no menos inmediata; pero conviene igualmente que la aporía que él suscita no sea tan profunda como para que su resolución necesite de pasos demasiado largos y demasiado complicados. Lo esencial en esto es que la partida sea más o menos igual entre los dos contendientes.

Aristóteles parte de una caracterización de los argumentos dialécticos en relación con los argumentos apodícticos o demostrativos, los argumentos erísticos y las pseudo-conclusiones o paralogismos. Los argumentos de la tópica (dialécticos) parten de lo opinable o verosímil, siendo entonces las conclusiones dialécticas -al igual que las apodícticas- formalmente correctas. La tópica de Aristóteles es el descubrimiento de las premisas, de la distinción de los sentidos de las palabras, de géneros y especies y del descubrimiento de analogías.

Dentro del estudio de la argumentación jurídica, la tópica se convirtió en una forma de rechazo a la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. En efecto, ha sido Viehweg quien encomendó su obra jurídica a revivir el pensamiento tópico y retórico que en tiempos pasados se tenía para la teoría y la práctica jurídica; interés que prevaleció en la época clásica y fue desapareciendo con el pensamiento matemático-cartesiano de Descartes. “La tópica ha dejado de ser un simple recurso estilístico, y se ha convertido en un concepto polémico que incluso cuestiona la cientificidad de la dogmática jurídica”[4]. Dentro de las características esenciales de la tópica detalladas por García Amado tenemos:

  • Desde el punto de vista de su objeto, se afirma que la tópica es una técnica del pensamiento problemático; esto así, ya que para la solución de los problemas jurídicos este método se aparta de la visión sistemática enfocándose directamente en el problema. Dentro de esa noción existen las denominadas “aporías” que son problemas ineludibles, que admiten más de una respuesta como solución (desde una perspectiva sistemática), pero paradójicamente requieren una única respuesta para el caso concreto.
  • Desde el punto de vista instrumental, e interrelacionado con la anterior idea, lo que resulta central es la visión de los topos o lugares comunes (topos koinos);
  • Finalmente, en cuanto a la perspectiva de la actividad, la tópica es el ars inveniendi o el arte de descubrir las premisas, que aplicado a la teoría de la argumentación jurídica, sería el arte de hallar los argumentos. De aquí que el repertorio o arsenal de argumentos que conforma la tópica no son limitativos, sino elásticos.

En la tópica de Viehweg, la tópica se caracteriza como un ars inveniendi, es decir, como una técnica de pensamiento problemático cuyo epicentro es la noción de topos o lugar común. “Lo importante en la argumentación jurídica no es el ars iudicandi, técnica consistente en inferir unas proposiciones de otras (…) sino el ars inveniendi, el descubrimiento y examen de las premisas”.

Es en esta concepción que se plantea una distinción entre la justificación interna y externa, donde la primera refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas, reduciendo el razonamiento jurídico a una cuestión de lógica deductiva (la teoría del silogismo judicial); mientras que la justificación externa se enfoca en justificar las premisas, para lo que se debe traspasar el campo de lo formal. De ahí se producen teorías de la interpretación jurídica, sobre la valoración de las pruebas, etc.

Los tópicos o lugares -catálogos de entimemas demostrativos y de los entimemas ficticios o aparentes (sofismas)- se estudian en los Tópicos y las Refutaciones Sofísticas. Los tópicos sirven como archivos de temas fundamentales o útiles, al servicio de la inventio del orador. Aristóteles concibe la “invención” como una elección consciente a partir de un número fijo de posibilidades alternativas.

Lugares comunes  → caudal de conocimientos humanos generales (sentido común)

Lugares específicos → conjunto de conocimientos de alguna ciencia o doctrina.

Además de la tópica de Viehweg, están los aportes antemencionados de Raz al razonamiento práctico, en donde las premisas no son simplemente enunciados, sino razones que –en sí mismas– bastan para imponer “…cierto curso de acción, siempre que no hayan otros factores que la derroten”. Igualmente postulados como los de Ronald Dworkin y Carlos Nino realizan aportes importantes para el entendimiento del razonamiento práctico, elemento indispensable en la concepción material de la argumentación jurídica.

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[1] Un buen ejemplo es el objetivo principal del ius civile eran colecciones de reglas -tópicos- que se legitimaban en cuanto que eran aceptados por hombres notables, dotados de prestigio.

[2] Aristóteles, “Tópica”, Libro I, 1, 100ª 18-21

[3] Idem, Cfr. VIII, 11, 161ª 20-21, 37-38

[4] GARCIA AMADO, “Tópica, Derecho y Método Jurídico”, en: “Doxa”, 1987, núm. 4, p.161. Tanto este trabajo académico, como su posterior libro en 1988, han sido estudios exhaustivos a la obra de Theodor Viehweg, “Tópica y Jurisprudencia”.
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Apuntes de TAJ 02: Algunas concepciones…

La presente es parte de una colección de apuntes sobre Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) en donde se exponen varios trabajos, ensayos, informes y discusiones acerca del rico mundo del Derecho como argumentación. Con todos sus detractores y críticas puntuales, es indudable que el Derecho ha pasado por un verdadero “giro argumentativo” en donde se puede afirmar -sin lugar a dudas- que sin argumentación no hay Derecho.

Tal cual adelantamos en el capítulo anterior, si bien el Derecho no puede reducirse a argumentación, este enfoque contribuye de forma decisiva a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica. Sin embargo, no todos los autores que versan sobre argumentación jurídica la refieren de la misma manera, y en ese tenor se identifican tres concepciones esenciales: formal, material y pragmática. Habiendo trabajado con algunas nociones generales, ahora pasamos con la concepción formal de Argumentación Jurídica.


ii. Algunas concepciones de la Argumentación Jurídica.

1.- La concepción formal. 

Esta se funda en las reglas de la inferencia, es decir, un encadenamiento de proposiciones, donde lo importante es aquello que sea deductivamente válido: si las premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión. Este tipo de argumentación es característica de los lógicos (si P, entonces Q).

Este modelo ofrece esquemas de argumentación, que sirven para controlar la corrección de nuestros argumentos.

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Mapa conceptual de las formas elementales del pensamiento lógico. Siendo la lógica la matriz de la concepción formal de la argumentación jurídica, consideramos prudente explorar algunos de sus elementos característicos.

I. Un poco sobre el método jurídico tradicional: la lógica formal deductiva.

Este modelo, aunque rescatable en algunos puntos, resulta poco eficaz hoy en día para hablar de seguridad jurídica, tomando consideración que hemos superado varios paradigmas del Estado Legal para lo que hoy denominamos el Estado de Derecho Constitucional. Para justificar este punto, primero explicaremos brevemente en qué consiste el modus barbara, para luego adentrarnos respecto a su nivel de eficacia en otros tiempos, así como sus principales deficiencias a la hora de adjudicar, para finalmente aterrizar en las condiciones mínimas del razonamiento jurídico como criterio de seguridad jurídica frente a la labor judicial.

1. ¿Qué es el modus barbara? Es un modelo lógico-deductivo aplicado al campo del Derecho, donde se presume la posibilidad de que en todo caso judicial puede hacerse un silogismo perfecto, teniendo como premisa mayor (PM) la ley general, por premisa menor (pm) la acción conforme o no con la ley, de donde se infiere por consecuencia la libertad o la pena. En esencia, suponer la eficacia de un modelo lógico-deductivo implica imaginar que todos los casos son simples o “de cajón”, en donde no haya duda:

  • en las premisas fácticas (si el imputado procedió a quitarle la vida a la víctima),
  • en las premisas interpretativas (si esa conducta puede considerarse un homicidio),
  • en las premisas normativas (que la legislación vigente realmente prohíba el homicidio), y
  • en las premisas conclusivas (que, verificados todos los elementos anteriores, procede condenar al imputado por homicidio).

2. ¿Cuáles son las fortalezas de este modelo lógico-deductivo? Su principal fortaleza es que otorga una ‘seguridad jurídica’ formal, en el sentido, que pretende reducir el activismo judicial dentro de los casos del juez frente a cuestiones previstas por el legislador, en donde únicamente debe limitarse a aplicar mecánicamente el Derecho vigente. Y en el caso de imprevisión, hacer uso de los métodos de interpretación creados para la solución de casos no previstos. En otras palabras, su fuerte (hoy ampliamente discutido) es brindar racionalidad formal al Derecho.

3. ¿Cuáles son las debilidades del modus barbara? La principal debilidad de este modelo es que, para que sea eficaz, tiene que dar por ciertas las premisas conforme a las cuales se llega a la solución del caso; es imaginar una relación nítida y sin tensiones entre el Derecho y la sociedad en que debe ser implementada. En efecto, la realidad nos muestra que los casos judiciales son, por lo general, problemáticos, donde algunos o todos estos elementos materiales no están del todo claro, y donde una mera lógica transicional no basta para dar con una solución jurídicamente aceptable. Cuando a finales del siglo XIX se produce la crisis en el método jurídico tradicional, la misma se extiende hacia este modus, ya que al presentarse una sociedad con diversos intereses y valores sociales, se rompe con la noción de que las normas jurídicas son una mera formulación de un Derecho real existente entre la sociedad.

Los aportes de autores como Kelsen implicaron una formalización del silogismo Modus Barbara en base a su concepción dinámica del Derecho: las normas jurídicas deben ser obedecidas de manera general, no por su contenido material o valor, sino por su forma lógico-deductiva. Sin embargo, aun con esta redimensión kelseniana, este modelo de razonamiento jurídico resulta insatisfactorio a las necesidades jurídicas contemporáneas, y esto pudo evidenciarse con los eventos de mediados del siglo XX, específicamente los crímenes cometidos durante el tercer Reich, en donde se acusa al formalismo de propiciar que el nazismo (y sus leyes positivas) se hiciera del poder en Alemania. A esto autores como Radbruch estableciendo una fórmula que se sumariza en el siguiente pensamiento: “Un Derecho extremadamente injusto no es Derecho”. Con este elemento se introduce elementos materiales como condición de validez, tanto de la norma jurídica, como del sistema jurídico en sentido general, consistente en mínimos morales relacionados con derechos fundamentales, no suprimibles ni por modificaciones legales ni por la voluntad política de la mayoría.

4. ¿Cuáles son las condiciones mínimas del razonamiento jurídico para garantizar la seguridad jurídica de forma eficaz actualmente?

Para dar respuesta a esta pregunta, cabe destacar que la ‘Seguridad Jurídica’ como concepto ha variado del paso del Estado de Derecho Legal al Estado Constitucional de Derecho, en donde la misma no reside precisamente en el totalitarismo estatal ni en el imperio de la ley, sino en la tutela efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos que componen el Estado, quien tiene esta principal función. Para ello, se hizo necesaria una reformulación del Método Jurídico, que incluye una nueva concepción del valor jurídico de la Constitución, donde sus estipulaciones se configuran como normas supremas cuyo valor está por encima de los poderes del Estado, lo cual hace indisponibles los primeros por los últimos. Otra adición es la creación de Tribunales Constitucionales la mera aplicación del silogismo judicial, sino que su tarea es una corrección de constitucionalidad, y puede perfectamente corregir al Poder Legislativo representante de la Soberanía Popular.

De aquí que se hace necesario evaluar elementos materiales que no pueden ser sopesados desde el modelo modus barbara. La justificación interna ya no suple las necesidades de una sociedad democrática y plural, en donde las soluciones a los casos difíciles van más allá del esquema monocromático del formalismo jurídico, en donde establecer la premisa fáctica o normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas… en donde la justificación correcta en Derecho implica ir más allá de lógica en sentido estricto.

 

La concepción pragmático-dialéctica de Robert Alexy

equidad-de-genero.jpgEl siguiente es un trabajo práctico respecto a la concepción de Robert Alexy de la Argumentación Jurídica, como parte de las asignaciones de la materia de “Razonamiento Jurídico”, impartida dentro del Programa de Especialidad en “Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales” en la Escuela Nacional de la Judicatura (2013-2014).

El siguiente es, a su vez, un resumen del libro “Las Razones del Derecho“, de Manuel Atienza, que en uno de sus apartados refiere a esta concepción.En otras palabras, todo el contenido es voz ajena, de la que me he limitado a transcribir y resumir alguna de las ideas principales.


La teoría de la argumentación jurídica elaborada por Robert Alexy toma de fuentes muchos elementos de otros autores (Hare, Toulmin, Perelman, etc.), y entre ellos se destacan los trabajos de Jurgen Habermas[1].

Habermas, a su vez, traslada su concepción sobre la verdad desde el nivel semántico a un nivel pragmático, en donde la verdad pasa de referirse al sentido de las proposiciones y normas, hacia la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo: afirmaciones, promesas, mandatos, etc. Según este filósofo alemán, en todo acto de habla dirigido a una comprensión mutua, el hablante erige una pretensión de validez, es decir, pretende que lo dicho por él es válido o verdadero en un sentido amplio; pero esta pretensión de validez significa cosas distintas según el tipo de acto de habla de que se trate: constatativos (afirmar, referir, explicar, etc.), regulativos (mandatos, exigencias, amonestaciones, etc.), representativos (revelar, descubrir, admitir, ocultar).

En los actos de habla consensuales (los que tienen como meta la obtención de un consenso o acuerdo), se presupone el reconocimiento recíproco de cuatro pretensiones:

  1. Que entre el hablante y el oyente puedan entenderse entre sí, con una expresión inteligible;
  2. El hablante tiene que tener la intención de comunicar un sentido proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del hablante;
  3. El hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que el oyente pueda creer sus emisiones (similar al ethos, en la retórica aristotélica);
  4. El hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación a las normas y valores para que el oyente pueda aceptar su emisión, de modo que el hablante y el oyente puedan coincidir entre sí en lo que se refiere al trasfondo normativo conocido.

“El hablante tiene que dar razones para tratar de fundamentar el hecho de que sus aserciones son verdaderas (discurso teórico) o que una determinada acción o norma de acción es correcta (discurso práctico)”.

Se trata en resumidas cuentas, la teoría de Habermas, de una teoría procedimental.

 

La teoría del discurso procedimental se construye en base a tres elementos esenciales: a los individuos que participan en el mismo, a las exigencias que se imponen al procedimiento, y a la peculiaridad del proceso de decisión.

En cuanto a los individuos que participan en el mismo, la teoría del discurso se caracteriza porque en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen;

En cuanto a las exigencias, éstas pueden formularse como condiciones o reglas.

En cuanto al proceso de decisión, se puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. “las convicciones fácticas y normativas, pueden ser modificadas en virtud de argumentos presentados en el curso del procedimiento. (Alexy, 1985b, pág. 47)

Trilema de Munchausen: Cuando se pretende fundamentar una proposición mediante otra proposición, o bien nos vemos abocados a un regreso al infinito, o bien hay que renunciar a fundamentar en un determinado momento y la fundamentación se sustituye por una decisión, o la fundamentación se vuelve circular.

La salida de este problema puede reposar en una teoría procedimental, estableciendo exigencias en la actividad de la fundamentación, esto es, reglas de la discusión racional, cuyo cumplimiento garantiza que el resultado sea racional. Pero que el resultado sea racional, no significa que será absolutamente correcto.

Las reglas del discurso racional no sólo refieren a las proposiciones, sino al comportamiento del hablante, lo que significa que no son sólo reglas semánticas, sino también reglas pragmáticas.

Alexy en ese sentido propone cuatro vías para fundamentar las reglas del discurso, siendo la cuarta la vía pragmático-trascendental o pragmático-universal, que consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística, es decir, que sin ellas no existe una comunicación efectiva. La fundamentación pragmático-universal suministra la base para la fundamentación de las reglas del discurso, pero sólo permite fundamentar muy pocas reglas.


 

Las reglas y formas del discurso práctico general

  1. Las reglas fundamentales, cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o de la corrección; aplican al discurso teórico y al práctico.
  • Ningún hablante puede contradecirse
  • Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree
  • Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes.
  • Distintos hablantes no pueden usar una misma expresión con distintos significados.

 

  1. Las reglas de la razón, que definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso; definen un ideal al que cabe aproximarse por medio de la práctica y de medidas organizativas.
  • Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación
  • Quien pueda hablar puede tomar parte del discurso
    • Todos pueden problematizar cualquier aserción
    • Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso
    • Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades
  • A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en 2.1 y en 2.2. mediante coacción interna o externa del discurso.

 

  1. Las reglas sobre la carga de la argumentación. El uso irrestricto de las anteriores reglas podría bloquear la argumentación, por lo que se necesita añadir este tercer grupo de reglas esencialmente técnicas para facilitar la argumentación.
  • Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a B, está obligado a fundamentarlo;
  • Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello;
  • Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contraargumentos;
  • Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifiesto.

 

  1. Las formas de los argumentos. Este cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento específicas del discurso práctico. Alexy, en este sentido señala que existen dos maneras de fundamentar un argumento normativo singular: (a) por referencia a una regla; (b) señalando sus consecuencias.
  • Supuesto de hecho (T), Regla (R), entonces enunciado normativo singular (N)
  • Consecuencia (F), Regla (R), entonces enunciado normativo singular (N)

 

  1. Las reglas de fundamentación. Estas se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores.
  • Variantes del principio de universalidad
    • Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas;
    • Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos;
    • Toda regla debe poder enseñarse de forma abierta y general
  • Reglas dirigidas a garantizar la racionalidad a través de su génesis social e individual
    • Las reglas morales que sirven de base para las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-crítica.
    • Las reglas morales que sirven de base para las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico-individual.

 

  1. Las reglas de transición, parten del hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas lingüísticos y conceptuales (discurso del análisis del lenguaje), o cuestiones concernientes a la propia discusión práctica.
  • Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso teórico;
  • Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso de análisis del lenguaje;
  • Para cualquier hablante, y en cualquier momento, es posible pasar a un discurso de teoría del discurso.

 

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[1] Filósofo y sociólogo alemán, conocido sobre todo por sus trabajos en filosofía práctica (ética, filosofía política y del derecho).

El Derecho no es lógica, sino más bien experiencia (Holmes)

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Oliver Wendell Holmes (1841-1935)

En el desarrollo de las Teorías de Argumentación Jurídica (TAJ), el profesor Manuel Atienza nos explica que uno de sus principales pilares es desmitificar la noción de que el Derecho puede ser reducido a la lógica. Por supuesto, el término lógica puede ser entendido desde una acepción estrecha (en donde se limita a la lógica formal, a un sistema meramente deductivo) o amplia (que incluye elementos de la lógica informal). De aquí conviene ver cómo el pensamiento realista influye considerablemente en el desarrollo del Derecho como argumentación, y entre sus precursores, el gran jurista americano Oliver Wendell Holmes, que expresa con una frase lapidaria:

 

“(…) la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia”

Atienza explica, al respecto, que la argumentación jurídica no se identifica con la lógica, pero la lógica es una dimensión esencial de la argumentación; a seguidas, procede a explicar la dimensión en que Holmes formula su crítica, que a pesar de que dicha frase es parte de su obra “The Common Law“, se entiende menor en una obra posterior, The Path of Law,  en la que expone la falacia de la lógica. A seguidas algunos pasajes de ese libro, citados por Atienza en su obra, que a su vez citamos nosotros en el presente blog. En otras palabras, no asumimos derecho de autor por lo que exponemos a seguidas, sino que forma parte de nuestro acervo de Notas Inéditas sobre Argumentación Jurídica:

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Si usted fuera presidente [Un análisis sobre la conexión entre la moral y el Derecho]

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“Si usted fuera Presidente” es un fragmento del libro “El sentido del Derecho” de Manuel Atienza, adaptando un artículo del mismo autor publicado en la revista Campus de la Universidad de Alicante, en el número 3 y 4 de 1984; y se encuentra directamente inspirado en el apéndice del libro “La moralidad del Derecho” de Lon L. Fuller, titulado “El problema del delator rencoroso“.  Guarda especial similtud con el caso de los tres jueces “imaginarios” de Nuremberg de Carlos Santiago Nino, como también con el caso de los exploradores de las cavernas, de Fuller, ya que se explora una interesante cuestión sobre el tema de la validez de las normas positivas frente al fundamento moral que pueden [o no] tener, considerando el caso límite que se describe a continuación:

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Crónica Jurisprudencial: Sent. SCJ inembargabilidad vs derechos salariales (desde la perspectiva de la teoría de la ponderación)

Planteamiento inicial

Este constituye un ensayo académico realizado con motivo al curso de Razonamiento Jurídico, impartido durante la Especialidad de Redacción Expositiva y Argumentativa de las Decisiones Judiciales en la Escuela Nacional de la Judicatura. El trabajo a realizar requería evaluar si en una sentencia judicial si en la Suprema Corte de Justicia de R.D. se realiza una correcta aplicación de la ponderación en sentido estricto, tratada por Robert Alexy en su obra. En ese tenor, desarrollar correctamente este trabajo requiere versar brevemente sobre éste y su teoría de la ponderación, de lo que trataremos en breve. Este es un trabajo que tuvo su momento, su espacio y sus circunstancias; y en ese tenor, está abierto a cualquier observación y crítica por parte del lector, aunque haya decidido dejar intacto su contenido, tal cual fue desarrollado durante las clases.

 

Breve esbozo sobre la teoría de la ponderación

Alexy1En tal virtud, Alexy desarrolló una teoría argumentativa del derecho denominada “teoría procedimental”, puesto que la clave de la misma reside no tanto en el carácter racional o no del contenido de la decisión, sino en el mecanismo argumentativo y procedimental que lleva a aquella (MORONTA, Alberto A. et al, “Argumentación Jurídica”. Escuela Nacional de la Judicatura. Santo Domingo, 2007, pág. 44). Dentro de su teoría argumentativa, Alexy distingue bajo “normas” tanto las reglas como los principios, estableciendo que las primeras sólo pueden ser cumplidas o no: “Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y de lo jurídicamente posible”; mientras que los principios son mandatos de optimización, normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes (ALEXY, Robert. “Teoría de los Derechos Fundamentales”, págs. 86-87).

En ese sentido, la ponderación se constituye en una forma especial de razonamiento judicial, que parte -como presupuesto inicial- de la ausencia de una norma jurídica (una situación de laguna normativa), o ante la realidad de la norma, su incompatibilidad con los principios en que se funda el ordenamiento jurídico (laguna axiológica) (MORONTA, Alberto A. et al, op. cit., pág. 100). Este modelo de razonamiento va más allá de la simple subsunción, en tanto que cuando se trata de un mero choque de reglas, una de las reglas prevalecerá categóricamente sobre la otra; pero cuando estamos ante un auténtico problema de colisión de Derechos Fundamentales, la labor argumentativa implica establecer o definir un conjunto de reglas a partir de principios o valores, y posteriormente, aplicar dicha regla. El problema ocurre en que los derechos fundamentales, si bien tienen rango constitucional, no son absolutos y por tanto, debe establecerse la prioridad o precedencia de un principio sobre otro en el caso concreto enjuiciado.

Ante esta situación, y teniendo nuestra Suprema Corte de Justicia como principal atribución el conocimiento conocer del recurso de casación a fin de establecer y mantener la unidad de la jurisprudencia nacional (Véase art. 154.2 de la Constitución y la ley 3276 sobre el Procedimiento de Casación), tiene este alto órgano la última palabra a la hora de “decir el derecho”, y cabría preguntarse: ¿Realiza nuestra Suprema Corte de Justicia una correcta labor de ponderación los casos que así lo requieran?

 

Resumen del caso

Para responder esta pregunta, se ha seleccionado la decisión de fecha 8 de febrero del año 2012, emitida por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en ocasión a un recurso de casación interpuesto por la señora Ana Francisco Soto en contra de la ordenanza dictada el 31 de julio del año 2012. En la sentencia dictada por la SCJ, se verificó que con motivo a una demanda en reclamación de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, la Corte de Trabajo del Distrito Nacional condenó al Banco Central de la República Dominicana a abogar a la reclamante la suma de Cien Mil (RD$100,000.00) pesos como justa indemnización por los daños y perjuicios derivados de su actuación contraria al derecho, condenando además a un astreinte y al pago de las costas del procedimiento. En base a esta decisión, la reclamante procedió a demandar sumariamente la ejecución de la sentencia, la entrega de valores retenidos y pago de astreinte al mismo banco, rechazando dicha demanda la Corte de Apelación apoderada con la ordenanza del 31 de julio del 2012. La parte recurrente, en sus medios de casación, ha alegado violación a los derechos fundamentales del trabajador, así como violación al debido proceso a la garantía fundamental de la ejecución de las sentencias, y violación al principio de razonabilidad. La Corte de Apelación fundamentó su decisión en el art. 16 de la Ley 183-02 (Código Monetario y Financiero) en la que se establece la inembargabilidad que ampara Banco Central de la Republica Dominicana como institución descentralizada del Estado, y que en consecuencia, el artículo 731 del Código de Trabajo queda tácitamente derogado bajo el principio lex posteriori derogat priori. Ante esta situación, la corte de casación argumentó que aun cuando el patrimonio del Banco Central de la República Dominicana es inembargable, esta inembargabilidad no podría hacerse valer ni oponerse a un crédito de naturaleza salarial, pues admitir lo contrario sería desconocer las garantías constitucionales que deben ofrecer los poderes públicos para que un derecho fundamental, como lo es el salario, pueda ser satisfecho y efectivo; en consecuencia, de aceptarse que el Banco Central pueda prevalecerse de esa inembargabilidad para impedir que su trabajadora pueda obtener el pago de su crédito salarial, debidamente reconocido por sentencia con autoridad definitiva de la cosa juzgada, equivaldría a permitir que el empleador disponga libremente del salario adeudado y descontar así, no ya una parte, sino la totalidad de – su importe, lo que obviamente sería contrario y violatorio a las disposiciones del Convenio 95 de la OIT y lo establecido en el artículo 201 del Código de Trabajo. En tal sentido, la SCJ casó la referida ordenanza con envío a otra jurisdicción de apelación.

Análisis del caso, desde la ponderación.

Un dato importante omitido por la Tercera Sala de la SCJ es que la inembargabilidad, aun cuando se encuentra fundamentada en una disposición legal expresa, se constituye además en una norma ius-fundamental, en tanto que su ratio legis reside precisamente en la Seguridad Jurídica, de lo cual hubiese sido un éxito si la Corte hubiese ponderado debidamente esta cuestión. Recordemos que ante un conflicto puramente normativo, la existencia de una implica la erradicación de la otra dentro del orden jurídico vigente. Si bien la Corte de Casación no le dio a la inembargabilidad la denominación de “principio” en sus motivaciones, no menos cierto fue que trato esta figura como principio y no como norma, ya que mantuvo vigente ambas disposiciones legislativas en pugna (el artículo 16 del Código Monetario y Financiero y el artículo 731 del Código de Trabajo).

En todo caso, un correcto ejercicio de ponderación para este caso hubiese sido utilizar cargas argumentativas objetivas para sopesar ambas posiciones de manera equilibrada en el caso concreto, y no sencillamente acentuar el carácter fundamental del derecho del trabajador. Esta jurisdicción, en su decisión, parece utilizar más el criterio jerárquico de solución de antinomias, imponiendo categóricamente el derecho al salario sobre la inembargabilidad; dado a que, aun reconociendo que el Banco Central de la República Dominicana cuenta con esa prerrogativa, los argumentos de la SCJ se limitaron a establecer que “no valen” cuando se tratan de derechos del trabajador. Este tipo de argumentación es bastante peligrosa, considerando que la inembargabilidad también opera para los bienes constituidos en familia, a lo que utilizando esta misma ratio decidendi nos queda por preguntar: ¿Sería correcto argumentar que los derechos del trabajador se imponen, aún para aquellos bienes tutelados ante un régimen de protección a la familia?

Por ello es que Alexy en su teoría dispone que la solución judicial, ante casos como éstos, dependerá: (1) de la definición en bruto, de los principios y valores contrapuestos; (2) la atribución de la prioridad de un principio sobre otro, sobre el caso concreto; (3) el establecimiento de una regla que constituirá la base a partir de la cual decidir.

En conclusión… en la especie, a pesar de que se cimentó en una buena base empírica, no se detalló ni el grado de afectación de la inembargabilidad frente al grado de satisfacción de los derechos del trabajador, que es la base primaria de la ley de la ponderación; lo que deja mucha insatisfacción por parte de un auditorio racional que someta dicha decisión a un test de consistencia y coherencia con el resto del ordenamiento jurídico vigente y la realidad socio-jurídica en que dicha decisión debe impactar. Aun cuando personalmente comparto el resultado final, hubiese optado por otro procedimiento argumentativo, garantizando que la decisión realmente sirva de paradigma para el tratamiento de ambos principios en un futuro.

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¿Es República Dominicana un Estado Constitucional de Derecho? (1 de 3)

Durante los intensos debates que se producen en las aulas de clases de Derecho Constitucional, surge siempre el clásico slogan con el que se quiere catalogar a eRReDé: Un Estado Constitucional de Derecho. Entender en su plenitud la importancia de este tema va más allá de simplemente asumir como bueno y válido el discurso constitucional de siempre: Un Estado unido bajo la soberanía, ya no de la ley, sino del texto fundamental y fundante del Estado que… sencillamente podemos pararlo ahí. De las palabras a los hechos, mucha literatura constitucional a veces se vuelve inútil en el mejor de los casos… en el peor de los casos, se torna una justificación para todo tipo de arbitrariedad, injusticia y atropello a los derechos humanos. Por eso la pregunta formulada en el título es esencial asimilarla, antes de aventurarse y responderla sin el más mínimo miramiento de nuestra realidad social.

¿Qué es el Estado de Derecho?

Para hablar de un Estado Constitucional de Derecho, tenemos que hablar de un Estado Democrático de Derecho, como también de un Estado Social de Derecho, e igualmente de un Estado abierto al Derecho Internacional… pero debemos marcar el punto de partida de todo este debate en una cuestión básica: Para hablar de todo esto, primero tenemos que hablar brevemente si somos siquiera un Estado de Derecho.

Cuando hablamos de Estado de Derecho, versamos sobre la idea del “imperio de la ley”. A pesar que hoy por hoy, las voces más “trendy” del Derecho, tienden a visualizar el legalismo desde un punto de vista sumamente peyorativo, para la época en que fue acuñado el Estado de Derecho Legal (al que simplemente denominaremos Estado de Derecho, por lo que explicaremos más adelante), constituyó el último grito de la moda en sociedades que acababan de superar el Estado pre-moderno: se sustituía el concepto de soberanía en una persona o en un grupo, y en su sustitución, la corona imperante del Estado estaba en el texto de la ley, cuyo contenido es el espíritu y voluntad de un pueblo libre. La expresión más tangible de la democracia es vivir en un gobierno, no de hombres, sino de leyes, y este fue el slogan con el que se pudo vender la idea de que lo mejor para todos y todas es vivir en un Estado de Derecho. Que conste, quizás en épocas previas a la Revolución Francesa pudo haberse utilizado el término “Estado de Derecho” para referirse otros modelos sociales, pero se da por entendido en el Estado de Derecho que la administración se encuentra supeditada a la legalidad antes descrita, y que esa legalidad era símbolo de una sociedad libre e independiente.

Esto, por supuesto, no pudo venir sin presentar serias dificultades, en tanto que sustrayendo el concepto subjetivo (las prerrogativas de la persona humana) de Derecho de la ecuación, o más bien, supeditándolo a la naturaleza y extensión que le brinde su dimensión objetiva (las normas jurídica). En otras palabras, para el Estado de Derecho Legal, la ley es el acto normativo fundamental al que no se le opone derecho alguno, por vital que pueda considerarse. Además de esto, llevar esta idea positivista a su máxima expresión implicaba un autismo del sistema frente al pluralismo con el que deben lidiar la mayoría de sociedades modernas, acentuado por el fenómeno de la globalización, pero sobre todo, un trato desconectado de las dimensiones morales del Derecho en la vida humana, y como ésta vive en constante evolución, siendo la ley apenas un eco de circunstancias pasadas, y donde su nivel de abstracción no siempre permite prever todas las circunstancias futuras.

Por ello es que la ley, como última expresión del Estado de Derecho, se ha venido desmitificando: ya no es la norma general y abstracta de la que tanto se predica, ya los distintos códigos de justicia requieren una necesaria complementación y adecuación para ajustarse a las exigencias de justicia contemporáneas, ya las malas experiencias del derecho interno y del comparado nos han enseñado los peligros de rendirle el culto a la ley, sobre todo cuando la misma puede ser instrumento de opresión e injusticia.

Las Constituciones de esta época decimonónica, aun cuando contemplaban una parte dedicada a la carta de derechos y deberes de la ciudadanía de los engranajes del Estado, funcionaba más bien como un instrumento político abstracto; materia prima pre-jurídica cuya adecuación concreta el legislador la conocía mejor que nadie.

La Constitución, un redescubrimiento de lo viejo en eRReDé

Contrario a lo que ahora quiere venderse la Constitución siempre estuvo ahí. De hecho, si vamos desde la primera Constitución allá en 1844, veremos que supimos hacerle copy+paste a todo lo bueno de otras Constituciones y de movimientos constitucionales (Juan Pablo Duarte tenía ideada una Constitución demasiado moderna, incluso para nuestra época); desde un principio se versó de separación de poderes, de una Constitución con carácter normativa, de la obligación del judicial de tomar en cuenta primero la Constitución, luego todo lo demás. Esta incluso, dentro del vaivén que representaron las respectivas reformas, supo evolucionar en cuanto a derechos sociales se refiere, y hoy por hoy tenemos una condensación deluxe de todas esas cosas en el compendio de derecho constitucional que implica la Constitución del 2010. Pero, ¿Qué lectura merece esto?, ¿el problema lo fue alguna vez la Constitución… o fue otra cosa?…

continua en la segunda parte…

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