Letrado 21

Inicio » Constitucional

Category Archives: Constitucional

#ApuntesTAJ 03: La concepción material. Tópica Jurídica.

La presente es parte de una colección de apuntes sobre Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) en donde se exponen varios trabajos, ensayos, informes y discusiones acerca del rico mundo del Derecho como argumentación. Con todos sus detractores y críticas puntuales, es indudable que el Derecho ha pasado por un verdadero “giro argumentativo” en donde se puede afirmar -sin lugar a dudas- que sin argumentación no hay Derecho.

Habiendo trabajado con algunas nociones generales, y abordado con la concepción formal de Argumentación Jurídica, pasamos ahora a la denominada concepción material, que se enfoca esencialmente en la verdad y corrección de las premisas. Para ello, trabajaremos especialmente con la ciencia de los lugares comunes: La tópica jurídica.


ii. Algunas concepciones de la Argumentación Jurídica.

2.- La concepción material

Esta se distingue de la lógica formal en el sentido de que, más que ofrecer esquemas formales de argumentación, la actividad argumentativa se centra en el descubrimiento de las premisas. Es por ello que uno de los autores que mejor se identifica con esta concepción es Theodor Viehweg y su tópica jurídica. Otro buen autor que se perfila en esta concepción es Joseph Raz, quien verifica las normas como “razones para la acción”.

Un poco sobre tópica jurídica: Desde Aristóteles hasta Viehweg.

building-common-ground-people.jpg

“La tópica constituye, en efecto, parte de la retórica, esto es, de una disciplina que tuvo una gran importancia en la Antigüedad y en la Edad Media, e incluso con posterioridad hasta la época del racionalismo”. En efecto, la jurisprudencia en Roma y durante la Edad Media ha sido esencialmente una jurisprudencia tópica[1], ya que el estilo del jurista romano se basaba en el planteamiento de un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, y no en la elaboración de un sistema conceptual.

De los precursores de la tópica se encuentra Aristóteles, quien en su obra así titulada expone que: “El presente tratado se propone encontrar un método que nos hará capaces de razonar deductivamente, apoyándonos sobre ideas admitidas, acerca de todos los temas que puedan presentarse, y que, cuando debamos defender una afirmación, nos hará capaces asimismo de no decir nada que le sea contrario[2].

Aristóteles parte de la premisa de que el coloquio dialéctico, en realidad no es una libre conversación ni una discusión anárquica, sino que se encuentra aprisonado dentro de una red de convenciones y reglas que es muy establecedor concebir dentro del modelo de códigos institucionales que reglamentan la práctica de un deporte o de un juego y que sujetan, según líneas bien definidas, el desarrollo concreto de toda ‘partida’ real o posible. “La discusión dialéctica es un juego de a dos; la pareja de jugadores encarna, a la vez, dos posiciones binarias: la de la afirmación y la de la negación, la de la victoria y la de la derrota; el fenómeno dialéctico nace de la conjugación de estas dos oposiciones. Sin embargo, el duelo obedece a reglas que se imponen por igual a los dos adversarios. No se trata de vencer a cualquier precio; la victoria puede ser mal obtenida y la derrota, honorable. Aparte y por encima de sus fines propios, los jugadores tienen un fin común, con miras al que unen sus esfuerzos, que es el de dar a su enfrentamiento un contenido rico y una forma regular. Es por eso que, normalmente, parece requerida la presencia de un auditorio o de un árbitro, protector y juez de esta regularidad”[3].

Aristóteles propone los lugares comunes o tópicos como puntos de vista lógicos desde los cuales se puede considerar un tema: definición, partes o elementos, atributos o cualidades, relaciones de género y especie, causas y efectos, vinculaciones, semejanzas, diferencias y contrarios.

Para dar lugar a un debate, es necesario que el problema sea discutible y que, de dos respuestas que se pueda aportar, ninguna se imponga con demasiada evidencia, ya se trate, por lo demás, de la evidencia sensible, ya, también, de una evidencia moral no menos inmediata; pero conviene igualmente que la aporía que él suscita no sea tan profunda como para que su resolución necesite de pasos demasiado largos y demasiado complicados. Lo esencial en esto es que la partida sea más o menos igual entre los dos contendientes.

Aristóteles parte de una caracterización de los argumentos dialécticos en relación con los argumentos apodícticos o demostrativos, los argumentos erísticos y las pseudo-conclusiones o paralogismos. Los argumentos de la tópica (dialécticos) parten de lo opinable o verosímil, siendo entonces las conclusiones dialécticas -al igual que las apodícticas- formalmente correctas. La tópica de Aristóteles es el descubrimiento de las premisas, de la distinción de los sentidos de las palabras, de géneros y especies y del descubrimiento de analogías.

Dentro del estudio de la argumentación jurídica, la tópica se convirtió en una forma de rechazo a la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. En efecto, ha sido Viehweg quien encomendó su obra jurídica a revivir el pensamiento tópico y retórico que en tiempos pasados se tenía para la teoría y la práctica jurídica; interés que prevaleció en la época clásica y fue desapareciendo con el pensamiento matemático-cartesiano de Descartes. “La tópica ha dejado de ser un simple recurso estilístico, y se ha convertido en un concepto polémico que incluso cuestiona la cientificidad de la dogmática jurídica”[4]. Dentro de las características esenciales de la tópica detalladas por García Amado tenemos:

  • Desde el punto de vista de su objeto, se afirma que la tópica es una técnica del pensamiento problemático; esto así, ya que para la solución de los problemas jurídicos este método se aparta de la visión sistemática enfocándose directamente en el problema. Dentro de esa noción existen las denominadas “aporías” que son problemas ineludibles, que admiten más de una respuesta como solución (desde una perspectiva sistemática), pero paradójicamente requieren una única respuesta para el caso concreto.
  • Desde el punto de vista instrumental, e interrelacionado con la anterior idea, lo que resulta central es la visión de los topos o lugares comunes (topos koinos);
  • Finalmente, en cuanto a la perspectiva de la actividad, la tópica es el ars inveniendi o el arte de descubrir las premisas, que aplicado a la teoría de la argumentación jurídica, sería el arte de hallar los argumentos. De aquí que el repertorio o arsenal de argumentos que conforma la tópica no son limitativos, sino elásticos.

En la tópica de Viehweg, la tópica se caracteriza como un ars inveniendi, es decir, como una técnica de pensamiento problemático cuyo epicentro es la noción de topos o lugar común. “Lo importante en la argumentación jurídica no es el ars iudicandi, técnica consistente en inferir unas proposiciones de otras (…) sino el ars inveniendi, el descubrimiento y examen de las premisas”.

Es en esta concepción que se plantea una distinción entre la justificación interna y externa, donde la primera refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas, reduciendo el razonamiento jurídico a una cuestión de lógica deductiva (la teoría del silogismo judicial); mientras que la justificación externa se enfoca en justificar las premisas, para lo que se debe traspasar el campo de lo formal. De ahí se producen teorías de la interpretación jurídica, sobre la valoración de las pruebas, etc.

Los tópicos o lugares -catálogos de entimemas demostrativos y de los entimemas ficticios o aparentes (sofismas)- se estudian en los Tópicos y las Refutaciones Sofísticas. Los tópicos sirven como archivos de temas fundamentales o útiles, al servicio de la inventio del orador. Aristóteles concibe la “invención” como una elección consciente a partir de un número fijo de posibilidades alternativas.

Lugares comunes  → caudal de conocimientos humanos generales (sentido común)

Lugares específicos → conjunto de conocimientos de alguna ciencia o doctrina.

Además de la tópica de Viehweg, están los aportes antemencionados de Raz al razonamiento práctico, en donde las premisas no son simplemente enunciados, sino razones que –en sí mismas– bastan para imponer “…cierto curso de acción, siempre que no hayan otros factores que la derroten”. Igualmente postulados como los de Ronald Dworkin y Carlos Nino realizan aportes importantes para el entendimiento del razonamiento práctico, elemento indispensable en la concepción material de la argumentación jurídica.

Atm

[1] Un buen ejemplo es el objetivo principal del ius civile eran colecciones de reglas -tópicos- que se legitimaban en cuanto que eran aceptados por hombres notables, dotados de prestigio.

[2] Aristóteles, “Tópica”, Libro I, 1, 100ª 18-21

[3] Idem, Cfr. VIII, 11, 161ª 20-21, 37-38

[4] GARCIA AMADO, “Tópica, Derecho y Método Jurídico”, en: “Doxa”, 1987, núm. 4, p.161. Tanto este trabajo académico, como su posterior libro en 1988, han sido estudios exhaustivos a la obra de Theodor Viehweg, “Tópica y Jurisprudencia”.
Anuncios

Apuntes de TAJ 02: Algunas concepciones…

La presente es parte de una colección de apuntes sobre Teorías de la Argumentación Jurídica (TAJ) en donde se exponen varios trabajos, ensayos, informes y discusiones acerca del rico mundo del Derecho como argumentación. Con todos sus detractores y críticas puntuales, es indudable que el Derecho ha pasado por un verdadero “giro argumentativo” en donde se puede afirmar -sin lugar a dudas- que sin argumentación no hay Derecho.

Tal cual adelantamos en el capítulo anterior, si bien el Derecho no puede reducirse a argumentación, este enfoque contribuye de forma decisiva a una mejor teoría y a una mejor práctica jurídica. Sin embargo, no todos los autores que versan sobre argumentación jurídica la refieren de la misma manera, y en ese tenor se identifican tres concepciones esenciales: formal, material y pragmática. Habiendo trabajado con algunas nociones generales, ahora pasamos con la concepción formal de Argumentación Jurídica.


ii. Algunas concepciones de la Argumentación Jurídica.

1.- La concepción formal. 

Esta se funda en las reglas de la inferencia, es decir, un encadenamiento de proposiciones, donde lo importante es aquello que sea deductivamente válido: si las premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión. Este tipo de argumentación es característica de los lógicos (si P, entonces Q).

Este modelo ofrece esquemas de argumentación, que sirven para controlar la corrección de nuestros argumentos.

formas del pensamiento.jpg

Mapa conceptual de las formas elementales del pensamiento lógico. Siendo la lógica la matriz de la concepción formal de la argumentación jurídica, consideramos prudente explorar algunos de sus elementos característicos.

I. Un poco sobre el método jurídico tradicional: la lógica formal deductiva.

Este modelo, aunque rescatable en algunos puntos, resulta poco eficaz hoy en día para hablar de seguridad jurídica, tomando consideración que hemos superado varios paradigmas del Estado Legal para lo que hoy denominamos el Estado de Derecho Constitucional. Para justificar este punto, primero explicaremos brevemente en qué consiste el modus barbara, para luego adentrarnos respecto a su nivel de eficacia en otros tiempos, así como sus principales deficiencias a la hora de adjudicar, para finalmente aterrizar en las condiciones mínimas del razonamiento jurídico como criterio de seguridad jurídica frente a la labor judicial.

1. ¿Qué es el modus barbara? Es un modelo lógico-deductivo aplicado al campo del Derecho, donde se presume la posibilidad de que en todo caso judicial puede hacerse un silogismo perfecto, teniendo como premisa mayor (PM) la ley general, por premisa menor (pm) la acción conforme o no con la ley, de donde se infiere por consecuencia la libertad o la pena. En esencia, suponer la eficacia de un modelo lógico-deductivo implica imaginar que todos los casos son simples o “de cajón”, en donde no haya duda:

  • en las premisas fácticas (si el imputado procedió a quitarle la vida a la víctima),
  • en las premisas interpretativas (si esa conducta puede considerarse un homicidio),
  • en las premisas normativas (que la legislación vigente realmente prohíba el homicidio), y
  • en las premisas conclusivas (que, verificados todos los elementos anteriores, procede condenar al imputado por homicidio).

2. ¿Cuáles son las fortalezas de este modelo lógico-deductivo? Su principal fortaleza es que otorga una ‘seguridad jurídica’ formal, en el sentido, que pretende reducir el activismo judicial dentro de los casos del juez frente a cuestiones previstas por el legislador, en donde únicamente debe limitarse a aplicar mecánicamente el Derecho vigente. Y en el caso de imprevisión, hacer uso de los métodos de interpretación creados para la solución de casos no previstos. En otras palabras, su fuerte (hoy ampliamente discutido) es brindar racionalidad formal al Derecho.

3. ¿Cuáles son las debilidades del modus barbara? La principal debilidad de este modelo es que, para que sea eficaz, tiene que dar por ciertas las premisas conforme a las cuales se llega a la solución del caso; es imaginar una relación nítida y sin tensiones entre el Derecho y la sociedad en que debe ser implementada. En efecto, la realidad nos muestra que los casos judiciales son, por lo general, problemáticos, donde algunos o todos estos elementos materiales no están del todo claro, y donde una mera lógica transicional no basta para dar con una solución jurídicamente aceptable. Cuando a finales del siglo XIX se produce la crisis en el método jurídico tradicional, la misma se extiende hacia este modus, ya que al presentarse una sociedad con diversos intereses y valores sociales, se rompe con la noción de que las normas jurídicas son una mera formulación de un Derecho real existente entre la sociedad.

Los aportes de autores como Kelsen implicaron una formalización del silogismo Modus Barbara en base a su concepción dinámica del Derecho: las normas jurídicas deben ser obedecidas de manera general, no por su contenido material o valor, sino por su forma lógico-deductiva. Sin embargo, aun con esta redimensión kelseniana, este modelo de razonamiento jurídico resulta insatisfactorio a las necesidades jurídicas contemporáneas, y esto pudo evidenciarse con los eventos de mediados del siglo XX, específicamente los crímenes cometidos durante el tercer Reich, en donde se acusa al formalismo de propiciar que el nazismo (y sus leyes positivas) se hiciera del poder en Alemania. A esto autores como Radbruch estableciendo una fórmula que se sumariza en el siguiente pensamiento: “Un Derecho extremadamente injusto no es Derecho”. Con este elemento se introduce elementos materiales como condición de validez, tanto de la norma jurídica, como del sistema jurídico en sentido general, consistente en mínimos morales relacionados con derechos fundamentales, no suprimibles ni por modificaciones legales ni por la voluntad política de la mayoría.

4. ¿Cuáles son las condiciones mínimas del razonamiento jurídico para garantizar la seguridad jurídica de forma eficaz actualmente?

Para dar respuesta a esta pregunta, cabe destacar que la ‘Seguridad Jurídica’ como concepto ha variado del paso del Estado de Derecho Legal al Estado Constitucional de Derecho, en donde la misma no reside precisamente en el totalitarismo estatal ni en el imperio de la ley, sino en la tutela efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos que componen el Estado, quien tiene esta principal función. Para ello, se hizo necesaria una reformulación del Método Jurídico, que incluye una nueva concepción del valor jurídico de la Constitución, donde sus estipulaciones se configuran como normas supremas cuyo valor está por encima de los poderes del Estado, lo cual hace indisponibles los primeros por los últimos. Otra adición es la creación de Tribunales Constitucionales la mera aplicación del silogismo judicial, sino que su tarea es una corrección de constitucionalidad, y puede perfectamente corregir al Poder Legislativo representante de la Soberanía Popular.

De aquí que se hace necesario evaluar elementos materiales que no pueden ser sopesados desde el modelo modus barbara. La justificación interna ya no suple las necesidades de una sociedad democrática y plural, en donde las soluciones a los casos difíciles van más allá del esquema monocromático del formalismo jurídico, en donde establecer la premisa fáctica o normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas… en donde la justificación correcta en Derecho implica ir más allá de lógica en sentido estricto.

 

El acceso a la justicia en los distintos procedimientos especiales ante la Jurisdicción Inmobiliaria

El presente ensayo académico explora los distintos procedimientos de naturaleza inmobiliaria trabajados durante la clase de “Procedimientos Judiciales Inmobiliarios II” de la maestría en Derecho Inmobiliario, a la luz de las garantías mínimas de la tutela judicial efectiva, tomando especial consideración en el derecho al acceso a la justicia. Se pretende con este esfuerzo determinar hasta qué punto deben ser revisados estos procedimientos para garantizar una justicia más accesible, oportuna y efectiva.

(más…)

El Derecho no es lógica, sino más bien experiencia (Holmes)

equidad-de-genero.jpg

Oliver Wendell Holmes (1841-1935)

En el desarrollo de las Teorías de Argumentación Jurídica (TAJ), el profesor Manuel Atienza nos explica que uno de sus principales pilares es desmitificar la noción de que el Derecho puede ser reducido a la lógica. Por supuesto, el término lógica puede ser entendido desde una acepción estrecha (en donde se limita a la lógica formal, a un sistema meramente deductivo) o amplia (que incluye elementos de la lógica informal). De aquí conviene ver cómo el pensamiento realista influye considerablemente en el desarrollo del Derecho como argumentación, y entre sus precursores, el gran jurista americano Oliver Wendell Holmes, que expresa con una frase lapidaria:

 

“(…) la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia”

Atienza explica, al respecto, que la argumentación jurídica no se identifica con la lógica, pero la lógica es una dimensión esencial de la argumentación; a seguidas, procede a explicar la dimensión en que Holmes formula su crítica, que a pesar de que dicha frase es parte de su obra “The Common Law“, se entiende menor en una obra posterior, The Path of Law,  en la que expone la falacia de la lógica. A seguidas algunos pasajes de ese libro, citados por Atienza en su obra, que a su vez citamos nosotros en el presente blog. En otras palabras, no asumimos derecho de autor por lo que exponemos a seguidas, sino que forma parte de nuestro acervo de Notas Inéditas sobre Argumentación Jurídica:

(más…)

La acción de amparo en materia inmobiliaria, ¿Es alguna vez admisible?

I. Introducción. Nuestro sistema de Derecho no sólo se conforma de reglas objetivas dirigidas a coaccionar la conducta de sus destinatarios; cuenta además (sino principalmente) con una serie de prerrogativas fundamentales propias a todo ser humano, y que no pueden ser objeto de negociación, ni de limitación arbitraria. De esta manera, nuestra Constitución consagra como derechos fundamentales todo una constelación de prerrogativas respecto de las cuales el Estado tiene una obligación positiva de tutelarlos. Esto quiere decir que, para que éstos derechos se hagan efectivos no basta con su mera enunciación, sino que deben acompañarse de garantías para que cualquier tercero, institución, y hasta el propio Estado se vea impedido de transgredir este “espacio de lo indecidible” que rodea a los derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 51 de la Constitución. Entre estas garantías se encuentra la Acción Constitucional de Amparo (art. 72), cuya finalidad es la protección inmediata ante cualquier vulneración o injerencia de parte de terceros, para lo cual se rige con un carácter informal, sumario y preferente.

No obstante a ello, la legislación adjetiva plantea una serie de requisitos que debe tomar en cuenta razonablemente el juzgador a los fines de determinar su admisibilidad y procedencia, situación ante la cual procede confrontar esta acción constitucional con las reglas propias de la materia inmobiliaria a los fines de determinar si realmente procede esta acción ante dicha jurisdicción, y cuáles requisitos deben tomarse en cuenta.

(más…)

Análisis al “Derecho Dúctil” de Zagrebelsky (Colaboración)

OsvaldoColaboración del Lic. Osvaldo Fernández Santana para Letrado21, en la que realiza un análisis minucioso, detallado y crítico a la hora cumbre de Gustavo Zagrebelsky, “El Derecho Dúctil”, tomando en consideración problemas fundamentales que son el diario vivir y debatir en el Derecho Constitucional. 

El enfoque, por supuesto, es desde el estudio de la Teoría del Derecho, pero ofrece un lenguaje sumamente digerible para neófitos en la materia, sin restar con esto la calidad del trabajo brindado por nuestro colega. 

(más…)

El Recurso de Revisión en materia de amparo. Parámetros del TC para la celebración de audiencias públicas

En buen Derecho, la celebración de una audiencia no constituye una simple formalidad dentro de algún proceso judicial; más allá, se trata de una garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva cuando el artículo 69.4 de la Constitución dispone como una de sus garantías mínimas: “(…) el derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa”. A pesar de que este “derecho a una audiencia” se constituye en una garantía fundamental, en la legislación encontramos distintas disposiciones que limitan o perfilan este derecho a circunstancias y eventos determinados, pudiendo incluso decidirse en algunos casos sin la necesidad de celebrar una audiencia. Tal es el caso del recurso de revisión contra la sentencia emitida en ocasión a una acción constitucional de amparo, que si bien el artículo 94 de la ley 137-11 habilita que este recurso ante el Tribunal Constitucional, se hace en la forma y bajo las condiciones establecidas por la ley. Ante esta situación cabría preguntarse: ¿Cuáles serían los parámetros o directrices que tendría el Tribunal Constitucional para celebrar una audiencia pública durante el conocimiento de un Recurso de Revisión contra una sentencia de amparo?

(más…)

A %d blogueros les gusta esto: