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Quid sobre el positivismo jurídico (III)

En ocasión anterior en este blog, trabajamos un punto de partida sobre las distintas escuelas del Derecho, sin profundizar detenidamente sobre cada una de ellas. Ahora, gracias a la colaboración de los magistrados Rosalba Ortega, Bayoan Rodríguez y Alicia Campos Ega, tengo la oportunidad de retomar esta tarea con el positivismo normativo, ahora continuando con el representante de la versión moderada del positivismo metodológico: H.L.A. Hart.


El positivismo metodológico.

H.L.A y el concepto del Derecho.

a.    Críticas a John Austin y a Hans Kelsen

Hart, filósofo del derecho y figura clave en el estudio del neopositivismo, ha visitado en su obra “El Concepto de Derecho” las teorías normativistas formuladas por John Austin (y consecuentemente, Hans Kelsen), y ha formulado una serie de críticas relevantes para el presente estudio.  Las objeciones de Hart se dirigen en tres grandes grupos: En cuanto al contenido de las normas jurídicas, en cuanto a su origen, y en cuanto a su ámbito de aplicación. Para los fines del presente trabajo, nos enfocaremos únicamente en las críticas en cuanto al contenido de la norma.

En primer lugar, este autor inglés inicia en su capítulo II a plantear diferencias conceptuales entre “norma jurídica”, “mandato” y “orden”. Refiere, para ello, al uso del lenguaje imperativo, cuyo uso en las situaciones sociales que a diario enfrentamos son diversas al extremo (súplica, advertencia, sugerencia, queja, etc.), distinguiendo un caso en donde la palabra imperativo resultaría apropiada, y es en los casos en que se le ordena a una persona realizar una acción determinada (Ejemplo: El asaltante que dice: “dame el dinero o te mato”). Hasta esta parte, no hay duda –aparente– de que estamos frente a una orden, otorgada por una persona con superioridad material frente a un destinatario en desventaja, quien finalmente se encuentra coaccionado de su voluntad. La pregunta que formula Hart en ese sentido es: En el caso del asaltante ¿Es lo mismo decir “el asaltante ordenó” que “el asaltante dio una orden”? Ante ello, Hart explica que: “Mandar es característicamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder de causar daño, y aunque puede ir combinado con amenazas de daños, un mandato no es primordialmente una apelación al miedo, sino respeto a la autoridad”[1].

En esencia, en el marco de la reflexión acerca de las dificultades para definir el derecho, Hart formula una crítica a la tesis de Austin que propone una definición del derecho como “órdenes respaldadas por amenazas” resulta incompatible con la variedad de normas que se encuentran en los sistemas jurídicos, observando (a) cómo las normas jurídicas no son necesariamente órdenes o mandatos; (b) cómo el derecho no es fruto del deseo de una persona o de un grupo de personas –Soberano– al cual los ciudadanos están acostumbrados a obedecer, lo que mucho menos toma en cuenta el caso de las democracias modernas; (c) cómo las normas no son necesariamente coactivas; es decir, cómo existe el derecho sin sanción[2].

Esta crítica de Hart al esquema de Austin se hace extensiva a la teoría kelseniana de que el derecho es un orden coactivo, ya que si bien este modelo responde bastante bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a algunas pocas de las civiles, no recoge,  sin embargo, la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos en forma característica.

Se descarta, con esta visión, las denominadas normas potestativas, es decir, aquellas que confieren poderes y atribuciones de índole privado a una persona física o jurídica (la capacidad de contratar, por ejemplo), como también aquellas que confieren potestades públicas, como las que otorgan la competencia  a la Suprema Corte de Justicia de dictar resoluciones de alcance general. Para estos casos, las normas no tienen por función imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos (recordar las reglas técnicas de von Wright), otorgándoles potestades para crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo. Si no se siguen las reglas para hacer un testamento válido, no se dirá que se ha “infringido” alguna obligación, simplemente no se habrá concretado el propósito de hacer un testamento que tenga por efecto dar origen a derechos y obligaciones. La consecuencia en estos casos no es precisamente una sanción, sino por el contrario, una nulidad.

Frente a la posición que de Kelsen de que las normas primarias son las auténticas normas, Hart denomina a esto un “modelo simple”, que no compagina que la complejidad de una sociedad, y menos las sociedades modernas abiertas a fenómenos como el derecho internacional y el pluralismo social y jurídico. En efecto, el hecho de que haya necesidad de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellas:

“Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurídicas que aparecen en el sistema moderno (…) con el modelo simple de órdenes coercitivas (…), brota una multitud de objeciones. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. ¿No es engañoso clasificar así  normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos, contraer matrimonios, y normas que confieren potestades a funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar reglamentos a un ministro, la de aprobar ordenanzas a un consejo departamental? Es patente de que no todas las normas jurídicas son legisladas (enacted), ni todas son la expresión del deseo de alguien como son las órdenes generales de nuestro modelo. Esto parece inaplicable a la costumbre, que ocupa un lugar genuino, aunque modesto, en la mayor parte de nuestros sistemas jurídicos. Es obvio que las normas jurídicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son necesariamente órdenes dadas a otros. ¿Acaso las leyes, no obligan, con frecuencia a los propios legisladores? Finalmente, ¿es menester que las normas legisladas, para ser normas jurídicas, expresen realmente las intenciones o anhelos efectivos de algún legislador? ¿No sería acaso norma jurídica una medida debidamente aprobada, si quienes la votaron no conocían su significado? (…)”[3].

En cuanto a la división formulada por Kelsen de las normas en primarias y secundarias (siendo éstas derivados lógicos de aquellas), y colegirse en consecuencia que las normas primarias, que son las “genuinas”, se dirigen a los funcionarios que aplica el Derecho, Hart objeta en el sentido de que esto implica desconocer la función del Derecho de motivar la conducta de sus destinatarios. Supone, además, considerar el ordenamiento jurídico sólo desde el punto de vista del hombre malo, el hombre que ya ha infringido su deber, y hay que ver qué hacer con él; en vez de poner en el centro al hombre que quiere cumplir con su deber y toma el derecho como guía.

b.   El derecho como un modelo complejo de normas

Ante la crítica planteada a los criterios austinianos y kelsenianos de la teoría de la norma jurídica, Hart plantea una solución que no acude, a la existencia de un derecho natural o primitivo, como lo hacen otros autores, sino que formula una división del Derecho entre reglas primarias y secundarias, que opera de la siguiente manera:

i.    Reglas primarias. Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crítica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla. Estas reglas no sólo se dirigen a los funcionarios, prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se consideran deseables

ii. Reglas secundarias. Son reglas acerca de las reglas. Es decir, establecen potestades públicas o privadas, así como también la creación o modificación de deberes y obligaciones[4].

En efecto, Hart establece que es posible imaginar una sociedad sin legislatura, tribunales o funcionarios de ningún tipo, tal y como funcionaban algunas comunidades primitivas; funcionaría entonces como una estructura de reglas primarias de obligación. Sin embargo, esta idea resulta implausible en nuestro mundo moderno, tan sólo imaginar una sociedad organizada que viva precisamente en esas condiciones, estas reglas primarias enfrentan tres problemas esenciales: (a) falta de certeza; (b) carácter estático de las reglas; (c) la ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas.

La solución a estos defectos en las reglas primarias de obligación consiste en la complementación de éstas con las reglas secundarias antes referidas; remedio éste que, aplicado a cada defecto particular, podría ser considerado el paso necesario del mundo pre-jurídico al mundo jurídico. En efecto, mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera controvertible. En tal virtud, las reglas secundarias se dividen en tres importantes subconjuntos.

Reglas Primarias Prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crítica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla
Reglas Secundarias Reglas de reconocimiento Ante el problema de la incerteza, ésta especifica alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo.
Reglas de

Cambio

Ante el problema de la cualidad estática de las reglas primarias, éstas permiten a un individuo o grupo de personas a introducir nuevas reglas principales para el desarrollo de la vida del grupo, o de alguna clase en su seno, o para eliminar las viejas reglas
Reglas de Adjudicación Como una solución a la insuficiencia de presión social difusa, éstas facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. Ejemplo de reglas de adjudicación son: las que identifican a los individuos que pueden juzgar; las que definen el procedimiento a seguir; las que definen un grupo importante de conceptos jurídicos, como  “juez”, “tribunal”, “jurisdicción”, “sentencia”.

Hart sostiene que esta visión compleja del Derecho facilita una comprensión más aguda de una serie de fenómenos jurídicos que si se lo encasilla en forma simplista en un esquema unitario. Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente a lo que piensan Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico. En vez de definir “sistema jurídico” como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir “norma jurídica” como una norma que pertenece a un sistema jurídico. Esto obliga a dar prioridad a la caracterización del concepto de sistema jurídico, lo que será tema del siguiente capítulo. Hart concluye advirtiendo que aunque la combinación de reglas primarias y secundarias, en razón de que explica muchos aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede por sí iluminar todos los problema; dicha unión podrá estar en el centro de un sistema jurídico, pero no es el todo.

[1] HART, H.L.A., “El Concepto del Derecho” (traducción de Genaro Carrió), segunda edición, Abeledo-Perrot, 1998

[2] BAUTISTA ETCHEVERRY, Juan, “El debate sobre el positivismo incluyente: Un estado de la cuestión”. UNAM, 2006, pág. 10

[3] Op cit., capítulo III: “La diversidad de las normas jurídicas” (fragmento inicial)

[4] Ídem, pág. 101

 

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