Letrado 21

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Quid sobre el positivismo jurídico (II)

En ocasión anterior en este blog, trabajamos un punto de partida sobre las distintas escuelas del Derecho, sin profundizar detenidamente sobre cada una de ellas. Ahora, gracias a la colaboración de los magistrados Rosalba Ortega, Bayoan Rodríguez y Alicia Campos Ega, tengo la oportunidad de retomar esta tarea con el positivismo normativo, ahora abordando uno de los principales exponentes del positivismo metodológico: Hans Kelsen.

En una próxima entrega continuamos con H.L.A. Hart.

  • El positivismo metodológico.
    • Hans Kelsen: La teoría pura del Derecho.
    • H.L.A. Hart: El concepto del Derecho.
    • Un poco sobre el debate Hart-Dworkin

El positivismo metodológico.

Hans Kelsen y las normas jurídicas.

  • El énfasis en el análisis estructural del Derecho, o sea, el Derecho visto como conjunto de normas, frente al enfoque funcional (sociológico) o el enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen defendió que el Derecho es una técnica de control social y dio considerable importan­cia a esa faceta, pero un presupuesto inamovible de su construcción teórica (probablemente traicionado en la propia elaboración de algunos de sus escritos) es la sepa­ración tajante entre la ciencia del Derecho (normativa y estructural) y la sociología del Derecho.
  • Una teoría de la-validez del Derecho de las normas jurídicas que lleva, en realidad, a considerar las cadenas de validez como cadenas de autoridades: en definitiva, la validez, para Kelsen, es una cuestión de fíat.
  • La consideración del Derecho como un objeto para ser conocido, más que como una actividad, una práctica, en la que se participa (por ejemplo, argumentando).
  • La consideración de la justicia como un ideal irracional y, en consecuencia, la negación de la posibilidad de la razón práctica.

Para Kelsen, tanto la teoría general del Derecho como la filosofía del Derecho tienen cada cual su razón de ser. La filosofía del Derecho busca responder a la pregunta que inquiere acerca de qué normas el derecho debe adoptar o establecer. En otras palabras, su materia específica es el problema de la justicia (…) y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral, la filosofía del derecho constituye una rama de la filosofía de la moral. Por otra parte, la teoría general del derecho tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho, efectivamente, o sea, el derecho positivo, tanto nacional como internacional; el objeto de la TGD es analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del conocimiento del Derecho. En ese sentido, la “Teoría Pura del Derecho” pasa a ser algo más que el título de su magna obra; es la doctrina de Kelsen en general del Derecho como ciencia de estudio, que se enfoca en el derecho positivo, es decir, sobre el derecho postulado por actos de voluntad del hombre.

Bajo esa óptica es que el jurista austríaco contempla la norma jurídica, para lo cual distingue dos tipos de juicios[1]:

  • Juicios de ser: son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad.
  • Juicios de deber ser: son enunciados directivos, y de los cuales no tiene sentido alguno predicar su verdad o falsedad.

Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de voluntad, o sea los actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona. Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de los juicios de deber ser, una voluntad real, en sentido psicológico, y por eso rechaza la identificación que hacía Austin entre normas y mandatos: Hay ejemplos de normas que no se originan en una voluntad real de quienes la dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron. Tales son los casos de leyes dictadas por los parlamentos que no saben qué es lo que sancionan, de las costumbres, de las leyes que subsisten aún ante la muerte de su autor, el caso muy particular del testamento, entre otros ejemplos.

En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es característica de los mandatos y sólo concomitante en las normas, este autor señala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos u órdenes: la validez, o existencia específica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.

a.    Las normas como técnicas de motivación social

En Kelsen, las normas constituyen técnicas de motivación social: “Un orden normativo que regula el comportamiento humano en cuanto está en relación inmediata o mediata con otros hombres, constituye un sistema social. La moral y el derecho son unos de esos sistemas sociales. La lógica tiene como objeto un orden normativo, pero carece de carácter social. Puesto que los actos intelectuales de los hombres, regidos por las normas de ese orden lógico, no se refieren a otros hombres; no se piensa “en relación” a otro hombre, al modo como se actúa en relación con otro hombre. La conducta que un hombre exhibe frente a otro, o varios otros hombres, puede ser, para este segundo, u otros hombres, perjudicial o útil. Considerada desde un punto de vista psicológico-sociológico, ésa es la función de todo sistema social: obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden; provocar que el hombre se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales -por cualquier razón- socialmente, es decir, para los otros hombres, y en cambio realice ciertas conductas consideradas como socialmente útiles. Esta función de motivación la cumplen las representaciones de las normas que ordenan, o prohíben, determinadas conductas humanas”[2].

Las técnicas de motivación social pueden ser: (a) directa: las normas indican directamente la conducta deseada y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma (ejemplo: normas morales); (b) indirecta: se pretende motivar a la gente, no indicándole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Las normas religiosas[3] y las normas jurídicas son buenos ejemplos.

Ubicándose tanto las normas religiosas como las normas jurídicas dentro de los casos de técnicas de motivación indirecta, la diferencia fundamental es que en las normas jurídicas se prevén sanciones aplicables por seres humanos.

Elementos de la sanción jurídica en Kelsen:

  • Privación de algún bien (vida, propiedad, libertad, honor, etc.);
  • Es ejercida por un individuo autorizado al efecto; y
  • Surge como consecuencia de una conducta.

De acuerdo con esta definición, el homicidio se distingue de la pena de muerte en que, si bien ambos son actos coercitivos consistentes en privar de la vida, sólo el segundo acto se ejerce por un individuo autorizado[4].

b.   Normas primarias y secundarias en Kelsen

Siendo el contenido de las normas jurídicas, según Kelsen, actos coercitivos, parece bastante claro, aunque el autor no lo dice muy abiertamente, que en su teoría las normas jurídicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecución o de ejecutarlos. Así, por ejemplo, una ley que dijera: “Si alguien mata debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años”, estaría dirigida a los jueces para que condenen a una pena de prisión dentro del marco establecido, a las personas que matan. Una sentencia que estableciera: “Juan Pérez debe cumplir diez años de prisión”, sería una norma jurídica dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios, prescribiéndoles que mantengan en prisión a Juan Pérez durante diez años. De lo anterior no se sigue que las normas jurídicas no tengan nada que ver con los súbditos, ni pretendan incidir en su comportamiento. Si bien se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una técnica indirecta de motivar la conducta de los súbditos[5]. De aquí surge otra distinción entre normas jurídicas:

  • Primarias: prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza; son las normas jurídicas genuinas, lo que significa que un orden jurídico está integrado sólo por ellas.
  • Secundarias: meros derivados lógicos de las normas primarias: el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria
[1] Es más que notoria la influencia de David Hume en la teoría de Kelsen, al versar sobre el “abismo lógico” existente entre los juicios de “ser” y “deber ser” (Ver apéndice #1).

[2] KELSEN, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, 2da edición traducida por Roberto J. Vernengo, UNAM, México, 1982, pág. 38

[3] Cabe destacar que Kelsen en este punto distingue entre sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes; no distingue la moral (específicamente la moral religiosa) del Derecho en el sentido de que la primera carece de sanciones y la segunda no, sino más bien del tipo de sanción que se implementa dentro de un sistema moral determinado. Para ello, en el apartado “¿Existen sistemas sociales sin sanciones?”, explica lo siguiente: “En la más tajante oposición a un sistema social que estatuye sanciones (en sentido amplio), se encontrarla aquel que exige una determinada conducta, sin ligar a ella una recompensa, o a su contraria, una pena; un sistema social en que no se aplicara el principio de retribución. La moral, por lo común, es considerada como un sistema social semejante y distinguido del derecho, justamente, en cuanto éste constituye un sistema que estatuye sanciones. Jesús tiende claramente a un orden moral sin sanciones en el Sermón de la Montaña, (y en esencia, manda a que amemos tanto a nuestros amigos y a nuestros enemigos). Evidentemente Jesús apunta aquí al premio celestial. De modo que tampoco en este elevadísimo sistema moral queda por entero suprimido el principio de retribución, puesto que puede aspirar a un premio celestial, no terrenal, aquel que renuncia a aplicar el principio en la tierra, que no retribuye el mal con el mal y no sólo compensa el bien con el bien. Y también en este sistema hay penas en el más allá, poniendo de lado las penas terrenales. Se trata, pues, de un sistema que estatuye sanciones trascendentes, y, en este sentido, de un sistema religioso, y no un orden moral sin sanciones”, (Kelsen, 1982, pág. 41). 

[4] En ese sentido, Kelsen identifica como nota común en los sistemas sociales designados como derecho, es que son órdenes coactivos, en el sentido de que reaccionan con acto coactivo: privación de la vida, privación de la libertad, expropiación de bienes, etc. Se trata, en esencia, de circunstancias consideradas desagradables, en cuanto socialmente perjudiciales, tomando en cuenta –claro está- los casos excepcionales de personas a las que no les funciona el fundamento coactivo de la norma, siendo incluso esto lo que precisamente pretenden. Pero se trata, como se señaló, de excepciones. Puede aceptarse que el acto de coacción que funciona como sanción, normalmente será sentido por el que lo sufre como un mal. En ese sentido, los sistemas sociales designados como "derecho" son órdenes coactivos de la conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que así actúa (o contra sus parientes). Esto es: faculta a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sanción (Tomado de “La Teoría Pura del Derecho”, 2da. Edición, UNAM. Cap. 1, acápite 6)

[5] En un tono similar (aunque no idéntico), Alf Ross plantea en su concepción del Derecho vigente que las normas (tanto de conducta como de competencia) son directivas dirigidas a quienes están encargados de aplicar el Derecho, es decir, los jueces y los tribunales. Para este jurista danés, un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un aparato de autoridades públicas (los tribunales y funcionarios) cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos específicos. Es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de la fuerza del Estado: “(…) sólo los fenómenos jurídicos en sentido estricto –la aplicación del derecho en los tribunales- son decisivos para determinar la vigencia de las normas jurídicas. En contra de las ideas generalmente aceptadas, es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas, debemos atender exclusivamente a la aplicación judicial del derecho, y no al derecho en acción entre los individuos particulares”. (ROSS, Alf, “Sobre el Derecho y la Justicia”, Editorial Buenos Aires, pág. 35).

 

Ver: 


 

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1 comentario

  1. […] En ocasión anterior en este blog, trabajamos un punto de partida sobre las distintas escuelas del Derecho, sin profundizar detenidamente sobre cada una de ellas. Ahora, gracias a la colaboración de los magistrados Rosalba Ortega, Bayoan Rodríguez y Alicia Campos Ega, tengo la oportunidad de retomar esta tarea con el positivismo normativo, ahora continuando con el representante de la versión moderada del positivismo metodológico: H.L.A. Hart. […]

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