Quid sobre el positivismo jurídico (I)

En ocasión anterior en este blog, trabajamos un punto de partida sobre las distintas escuelas del Derecho, sin profundizar detenidamente sobre cada una de ellas. Ahora, gracias a la colaboración de los magistrados Rosalba Ortega, Bayoan Rodríguez y Alicia Campos Ega, tengo la oportunidad de retomar esta tarea con el positivismo normativo. Esto, por supuesto, es un trabajo descriptivo, en donde nos limitamos a describir y explicar las características esenciales de esta escuela de pensamiento y sus principales exponentes, sin asumir una posición crítica al respecto. En este primer apartado, trabajaremos desde las nociones generales del positivismo, hasta los principales exponentes del positivismo jurídico anglosajón. 

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EL POSITIVISMO JURIDICO.

• Introducción. Nociones generales del positivismo
• El positivismo jurídico anglosajón. 
  • Jeremy Bentham
  • John Stuart Mill
  • John Austin
• El positivismo metodológico.
  • Hans Kelsen: La teoría pura del Derecho.
  • H.L.A. Hart: El concepto del Derecho.
  • Un poco sobre el debate Hart-Dworkin

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Nociones generales del positivismo Jurídico.

– El positivismo normativista ha sido probablemente la concepción del Derecho más extendida entre los teóricos del Derecho europeos del siglo XX (Atienza, Manuel, “El derecho como argumentación”, 2006).

– El positivismo normativista ha sido probablemente la concepción del Derecho más extendida entre los teóricos del Derecho europeos del siglo XX (Atienza, Manuel, “El derecho como argumentación”, 2006).

– El positivismo jurídico se asocia con la llamada «tesis de las fuentes sociales del Derecho», o sea (entendida en sentido amplio), la tesis de que el Derecho es un fenómeno convencional que se crea y se modifica por actos humanos.- Desde la perspectiva del concepto de Derecho, los normativistas ven el Derecho como una realidad previa¬mente dada; el Derecho es un conjunto de normal, un libro, un edificio, o una ciudad que está ahí fuera para ser contemplada y descrita.

– Dos formas básicas: o una, la más radical, está representada por el modelo kelseniano; o la otra, más moderada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart- Ha sido también una concepción del Derecho de gran influencia en la filosofía del Derecho del siglo XX en el mundo hispanohablante, en obras como las de Genaro Carrió y en las de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin.

– Desde la perspectiva de cuáles son los elementos integrantes del Derecho, tanto Kelsen como Hart, Alchourrón y Bulygin, etc., analizan el Derecho en términos de normas y de tipos de normas (o, si se quiere, de enunciados, algunos de los cuales pueden no ser normativos).- Desde la perspectiva de la forma de estudiar el Derecho, el normativismo positivista se interesa sobre todo por un análisis estructural, anatómico.- En cuanto a la metodolo¬gía o de los objetivos teóricos, los positivistas normativistas persiguen describir neutralmente realidad (o, quizás mejor, el esqueleto, la parte conceptual de la misma), como un objeto previamente dado

– Crítica generalizada al positivismo:

• El objetivo de la teoría del Derecho no puede ser exclusivamente cognoscitivo, sino que la teoría (como ocurre con la concepción «interpretativa» del Derecho de Dworkin) se funde con la práctica.
• Al tener una visión puramente normativa, se excluye igualmente la posibilidad de incluir principios que no necesariamente se encuentra positivizados en el ordenamiento jurídico, pero que se presentan como material jurídico relevante para la solución de casos.

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El positivismo jurídico anglosajón.

A los fines de poder referirnos al positivismo jurídico, debemos versar sobre respecto a la filosofía utilitarista, la cual –al igual que la escuela histórica del Derecho– surge como una reacción al racionalismo de los siglos XVIII y principios del XIX. En efecto, los utilitaristas erigieron el principio de utilidad en guía principal del comportamiento y la justicia. Sus principales exponentes son los autores ingleses Jeremy Bentham y John Stuart Mill, cuyo pensamiento jurídico veremos a continuación.

Jeremy Bentham.

Fuertemente influenciado por autores como David Hume, Bentham desconfiaba de conceptos abstractos como el de la “voluntad general” y los postulados iusnaturalistas. A su juicio, es el principio de utilidad el que rige nuestro comportamiento, léase aquel que juzga una acción como buena o mala en base al grado de felicidad o infelicidad que produce a la pate interesada. Es el principio de utilidad el que comprende el de moralidad y la justicia, al plantear que: “…si un acto es útil, también es consiguientemente justo y moral o al menos no puede tildársele de inmoral o injusto.

Bentham anticipa la escuela analítica al tratar de desentender el derecho de la moral, identificando claramente qué implican ambos conceptos. El énfasis en la necesidad de escudriñar las consecuencias de los actos legales a los fines de determinar si debieran ser aprobados o desaprobados también influirían sobre el desarrollo de un género especial de positivismo: el sociológico.

Para este autor inglés no existía tal cosa como los valores absolutos; los valores de los actos legales eran en verdad relativos y cambiantes. A su entender, los diversos sistemas diseñados para distinguir entre el bien y el mal eran en el fondo mecanismos para disfrazar nuestras preferencias. Es la producción de la felicidad para el mayor número el propósito del legislador, para lo cual Bentham elabora toda una serie de principios para medir el dolor o placer a producirse por determinada acción. Completada esta fase, se suman entonces las cantidades respectivas a la luz de los intereses de cada individuo, lo que permite precisar la tendencia del acto en cuestión a producir o no provecho.

Este procedimiento no tiene que emplearse previamente a toda operación legislativa o judicial, pero debe realizarse en lo posible en cada instancia o al menos tenerse en mente. Ya aquí se entra en un proceso de balance de intereses, método que luego se convertiría en uno de los postulados centrales de la escuela sociológica del derecho.

Bentham no sentía gran aprecio por el proceso judicial, considerando el legislativo mucho más importante. En efecto, consideraba la legislación como el instrumento indispensable para llevar a cabo las múltiples reformas que propulsaba, en que favorece un soberano de gran autoridad que facilitase el proceso de reforma y revestir la ley con carácter de mandato. Al identificar la ley como mandato del soberano, se considera a Bentham como fundador, más que precursor de la escuela analítica; empero este sitial le corresponde a John Austin, de quien hablaremos más adelante.

John Stuart Mill.

Este filósofo inglés trató de refinar la doctrina utilitarista de Bentham, entendiendo que es la utilidad o felicidad social (distinto a la individual de Bentham) la verdadera medida de todos los actos. En otras palabras, el utilitarismo de Mill era de sello colectivista, donde el criterio para medir el bien/mal era en función de qué era lo más útil para la felicidad general.

En la filosofía de Mills, el utilitarismo sólo podía alcanzar sus fines mediante el cultivo general de la nobleza de carácter, aunque ocurriese que cada individuo se beneficiase única o mayormente por razón de la nobleza de otros.  En el utilitarismo de este último autor, la virtud más alta consistía en la disposición de sacrificar la felicidad propia por la de otros.

En su obra Utilitarianism, Mill explora el concepto de justicia, estableciendo que –en términos históricos– el elemento esencial en la formación de la idea de justicia es la de conformidad con la ley. La distinción entre justicia y otras especies de moralidad, cesa de ser borrosa cuando introducimos la idea del derecho moral: la justicia significa no solamente algo que es propio hacer sino también algo que alguien puede reclamar como su derecho moral a que se haga.

[…] el imperativo moral de Kant carece de sentido si no se acepta que la motivación principal del agente tiene que fundarse en la utilidad o beneficio común a producirse por la regla. Entonces, si la justicia fuese un estándar per se reconocible fácilmente e independiente de la utilidad, ¿por qué hay tanta diversidad de criterios sobre lo justo? La justicia, en conclusión, es el nombre que le damos a un conjunto de reglas morales estructurada para el beneficio común.

Dos corrientes reflejan la influencia de John Stuart Mill:

• Analítica: hereda su interés en el análisis de las reglas y conceptos básicos del derecho, echando a un lado, a un grado mayor que Bentham, toda consideración relativa a la moral y el derecho que debe ser;
• Sociológica: desarrolla y comparte la visión de función social del Derecho

John Austin

Austin define las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos. Toda norma es un mandato u orden, o sea, la expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intención de causarle daño, si no se conduce de conformidad con el deseo. El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que los mandatos que son jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano.

Conforme a Austin, podemos decir que este autor tiene una visión positivista del derecho; al fundamentar su criterio sobre la base de la ley escrita y el mandato contenido en la misma. Creando una separación conceptual entre las leyes dictadas por Dios para el hombre y las leyes dictadas por los hombres a los hombres, establece como objeto principal de la ciencia del derecho las normas jurídicas en su sentido más estricto, y desprovisto de cualquier objeto relacionado por similitud o analogía. Para ello, se refiere a las reglas en sentido general, que en modo alguno implican necesariamente derecho, como también a las órdenes particulares. Este fundador de la escuela analítica del derecho plantea como su objeto aquellas ordenes emitidas por un ente soberano, dirigidas a su vez a personas obligadas (creando de esta forma un nexo entre la orden y el deber), y agrega como elemento particular la noción de coacción, en el sentido de que sin un estímulo apropiado en la voluntad de la persona obligada para acatar el cumplimiento de un supuesto mandato (sanción), no se puede hablar de derecho.

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Ver también:

• El realismo jurídico y derecho como argumentación
• ¿Qué es el Derecho?
• El ordenamiento jurídico