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El alquiler de vientre y su ausencia de regulación jurídica en R.D. (Ensayo Académico)

Ensayo académico realizado por la magistrada Togarma Abreu, en ocasión al curso de

Mag. Togarma Abreu

Argumentación Jurídica” impartido en la Escuela Nacional de la Judicatura durante el período Enero-Abril del 2012. De estos apuntes se extrae un estudio más allá de lo superficial, en donde se enfoca la problemática del alquiler de vientre tanto desde una perspectiva normativa, como además tocando los aspectos económicos, sociales y culturales que envuelven a este tema.

Utilizando como base los criterios de solución a los problemas jurídicos planteados por Neil MacCormick en su teoría argumentativa, se trata de un artículo indispensable para todo el interesado en el tema.

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La problemática que iImagen Libre cortesia de INmagine.comdentifico es la ausencia de legislación en nuestro país con relación al vientre de alquiler o  subrogada, entendiendo ésta como la situación que da cuando una mujer acepta, por acuerdo previo, quedar embarazada con el objetivo engendrar y dar a luz un niño que va a ser criado como hijo propio por una pareja o persona soltera. Es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación.

En nuestro país no se ha regulado este tipo de situación, que se presenta en los casos que se produce el llamado “vientre de alquiler”, no obstante que ya existen clínicas en este tipo de gestación en que el ovulo de una mujer es fecundado in vitro e implantado en el útero de otra, que es la gestante y solo se presta para encubar producto mediante la técnica de transferencia de embriones, sin ningún vinculo biológico que les una, la gestante no tiene ninguna conexión genética con el bebé, siendo la madre biológica la donante del óvulo, todo esto a cambio, en algunos casos, de una remuneración económica a favor de la gestante. Podrían presentarse al respecto conflictos en cuanto al tratamiento de este tipo de relación contractual, en caso de incumplimiento de una de las partes, o en caso de controversia con relación a quien a de considerarse legítimamente la madre.

Es necesario la regulación de los contratos de vientres de alquiler como un contrato legítimo y reconocido por el Estado dominicano, para garantizar no solo la maternidad, sino además, el interés superior del niño, puesto que el entendido de la ley vigente, de que la maternidad se establece por el hecho del alumbramiento, cuando la ciencia ha avanzado de tal manera, hace que hoy en día este hecho sea cuestionable, puesto que en el caso de la fertilización invitro el material genético de la creatura corresponde a una mujer que no es la que le da a luz.

Aplicando la teoría integradora de la argumentación jurídica de Neil MacCormick, que plantea cuatro criterios esenciales para la solución de problemas jurídicos como detallaremos a continuación, tendríamos una ley en el sentido siguiente:

Criterio de universalidadEn nuestro ordenamiento jurídico, existe como norma, en cuanto a la asignación de la guarda o autoridad parental y en los procesos de adopción, que debe darse preeminencia a la familia biológica, la cual es preferente, tomando en consideración el mejor del niño, es por esto que a la hora de otorgar la guarda o autoridad parental, son  padres biológicos o los abuelos del niño o niña que la reciben por encima de otros los cuales no se tengan dichos lazos de afinidad. Por otro lado la normativa relativa al efecto de las obligaciones, dispone que las convenciones legalmente formadas, tienen fuerza de ley entre las partes y deben ser ejecutadas de buena fe, en consecuencia cuando se asume por la vía contractual la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, le es reconocido el derecho a las partes de reclamar el cumplimiento de la convención en los términos estipulados, en consecuencia, es por esto que es preciso legislar para que la persona que aporta sus óvulos y que por tanto será la que tenga los lazos biológicos con la criatura, encuentre protegido sus derechos como madre, máxime cuando ha sido previamente suscrito un contrato con la gestante para tales fines, siendo preciso que estos casos sean tratados de forma similar a los que son regulados por las normas a las que hemos hecho alusión.

Criterios de Consistencia y de Coherencia. Si bien en nuestro ordenamiento no existen normas que sustenten o que apoyen directamente la regulación de los vientres de alquiler, su ausencia afecta el sistema que tiene como principio constitucionalizado la protección de los derechos de familia como el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas, la cual se constituye por vínculos naturales o jurídicos, existiendo en la actualidad un vacío al respecto, puesto que la ley 136-03 que crea el sistema de protección y los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, reconoce los derechos de éstos a ser identificados y registrados inmediatamente después de su nacimiento, y a que se entregue una constancia del mismo a sus padres o responsables, previamente identificados, y se establece a cargo del Estado la obligación de velar por la aplicación de estos derechos de conformidad con la legislación nacional, garantizando a los recién nacidos, de forma obligatoria y oportuna, su identificación y el establecimiento del vínculo filial con el padre y la madre, esto en consonancia con la norma que señala como preferente los lazos biológicos, robustecen la creación de la ley que regule el contrato de gestación, puesto que esto es responsabilidad primordial del estado en la protección de los derechos de los niños y la seguridad jurídica en nuestro país.

En adición a todo esto, es preciso decir que el artículo 62 de la ley 136-03, dispone con relación a los medios de pruebas para el establecimiento de la filiación paterna o materna, que la filiación materna se prueba por el simple hecho del nacimiento, pero que en todo caso se podrá recurrir a las pruebas científicas para confirmar o negar la filiación materna o paterna, por tal razón la ley que proponemos no infringe en modo alguno el derecho vigente y entra en consonancia con la realidad en materia de pruebas, en cambio la ausencia de legislación respecto a la problemática planteada no se corresponde con la realidad social de nuestro país y el mundo y si, entra en conflictos con principios, tales como la autonomía de la voluntad, que es aceptado en nuestro ordenamiento como principio básico en el derecho privado, el cual implica la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad y de él se desprende que en el actuar de los particulares se podrá realizar todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido o que atente contra el orden público, las buenas costumbres y los derechos de terceros, donde entrarían a su vez los principios de protección de los derechos de los niños, consagrados en la ley 136-03, la Constitución de la República y los diversos pactos, convenios y tratados internacionales.

Criterio Consecuencialista. El vacío legal respecto a la fertilización invitro y maternidad asistida produce en la sociedad un estado de incertidumbre y ausencia de seguridad jurídica, tanto para el neo-nato, que tiene derecho al reconocimiento y el establecimiento claro de su filiación, como de los padres biológicos de la criatura que asumen esta forma de procreación, sin las garantías adecuadas tanto para uno como para los otros, contrario a la situación existente en el caso de la aplicación de la ley que regule estas situaciones donde cada una de las partes contratantes asumiría su papel y su responsabilidad en el asunto. No legislar respecto al caso planteado significaría ir en contra de las necesidades de esta sociedad civilizada y moderna como la de hoy e implicaría reconocer la paternidad o maternidad a personas sin ningún tipo de relación biológica o genética y negarlo a los verdaderos padres que si la poseen, y con quienes indudablemente que se identificará más física y afectivamente el niño, lo que le produciría falta de identidad y frustración.

Además de lo antes señalado, se reconoce por medio de la ley que regula el contrato de gestación las obligaciones y responsabilidades de cada uno de los contratantes, concediendo seguridad jurídica a estos y dando garantías de que una vez obtenido el resultado cada uno obtendrá lo que le corresponde.


6 comentarios

  1. Este tema es muy interesante y desde luego controversial . Al respecto debo decir que sin restarle meritos al avance de la ciencia, no comparto la idea de legislar para admitir el alquiler de vientre como un contrato entre partes, por considerar que con ello se legaliza una modalidad de trata de personas, no desde el ambito de explotacion sexual o trabajo forzado, sino desde el ambito de la comercializacion de organos, en tanto si bien no se produce una venta, si se realiza un alquiler de un utero para gestar un hijo ageno cual “incubadora humana”; se esta colocando al ser humano como objeto de comercio, donde una persona alquila su cuerpo, no para prostituirse, pero si para que otros tengan sus hijos. Se ha dicho que esa mujer incubadora no tiene ningun vinculo con el bebe, pero este respira porque ella respira, se alimenta porque ella se alimenta, se oxigena con la sangre de esta; y en definitiva a lo largo del embarazo experimenta todos los estados de animo de su madre incubadora, y al final esta se somete a una cesarea o en un supuesto aun mas vinculante y vivencial, lo pare de manera natural; en consecuencia, es imposible desligar la vida de esa criatura de la madre, que aunque no le haya aportado el material genetico, es la que permite que esa vida se geste.

    Parte del conflicto que se trataria de evitar a traves de un contrato de este tipo es inevitable, en el sentido de que, desde mi punto de vista, ese menor si conoce su origen siempre tendra esas dudas de identidad,,,¿Como digerir que su madre lo es porque aporto un ovulo, pero que el paso 9 meses en el vientre de otra? o que quizas esta hasta le dio de lactar, cosa que tambien crea un vinculo afectivo entre el bebe y la “madre” salvo que esta no se extraiga la leche artificialmente para alimentar al recien nacido, y de todas maneras seguiria comportandose como “madre”.

    Con el contrato de vientre de alquiler estariamos haciendo de algo que es de Dos, una cosa de Tres; y eso aun fuere regulado tarde o temprano traeria conflictos porque no se trata de objetos inanimados y cosas muebles o inmuebles, sino de seres humanos poseedores de una dignidad, de una integridad.

    Apoyo la fertilizacion artificial porque en esta el ovulo no sale del utero de la madre biologica, sino que es inseminado dentro de su vientre; asimismo, la fertilizacion in vitro porque el ovulo y el espermatozoide de los padres biologicos es inseminado en un laboratorio y posteriormente es llevado al vientre de la madre que proporciono el ovulo. En estos dos casos a diferencia del anterior la ciencia es coadyuvante para lograr un embarazo deseado en una mujer para la cual seria imposible de otra forma, pero solo intervienen los padres biologicos; no obstante, la fertilizacion in vitro tambien tiene sus contras, pues como bien es sabido en la mayoria de los casos se fertilizan varios ovulos, pero no se implantan todos en la madre…¿que pasa entonces con el resto? ¿se deshechan cual basura? ¿se venden? ¿o que? cualquier otra cosa que se haga con ellos que no sea colocarlos en el vientre de su madre para que alcancen un feliz termino con su nacimiento seria tambien una comercializacion con la vida.

    Otro factor es que en un mundo tan material y que camina hacia lo superfluo, lo que en principio se comenzo a utilizar como un metodo cientifico para lograr que personas infertiles pudieran concebir, es seguro que se desnaturalizaria y comenzaria a ser usado por mujeres que no quieren sacrificar su figura, prefiriendo entonces alquilar un vientre motivadas unicamente por la vanidad de ser “madres” sin sacrificar su belleza fisica.

    ¿Vientre de alquiler?…No estoy de acuerdo. ¿Que se legalice?….Menos.

    • luisa dice:

      tu hablas asi porque , puedes tener hijos. y no sientes el dolor y la inpotencia que sentimos las que no pueden gestar un nino dentro de ellas. eres cruel.

    • Cuando de argumentación se trata, no existen verdades absolutas, ni única respuesta, como alega un escritor constitucionalista, no recuerdo si es alexis o Donal, lo cierto es que debemos respetar criterios. Sin embargo, inclinándome más por la tesis de Indira, me pregunto, que si bien la Maternidad subrogada no está regulada en la República Dominicana, no menos cierto es que nuestra legislación de ascendencia afrancesada, prohíbe las convenciones que afecten el orden público y las buenas costumbres, en este caso no es necesario que esté expresamente prohibido, pues basta buscar el significado de Orden público, y se llegará a la conclusión de que el vientre de alquiler , como contrato está prohibido, sencillamente por se trata de un contrato que atenta contra el orden público. Ahora bien de darse esa situación , debe dársele una solución , en este caso por el Interés Superior del Niño, de saber cúal es su filiación e identidad , pero el contrato sigue siendo ilegal por las razones expuestas, es decir por violar las disposiciones de los artículos 1134 y siguientes del código civil, se trata de un contrato que trata sobre algo que no está en el comercio como excelentemente lo explica Indira. Esta no es una verdad absoluta , sino un opinión con la intención de contribuir al debate.

  2. Johann Reyes dice:

    Muy buenos los 2 aportes sobre el tema, gracias me puede empapar de conocimientos sobre el mismo… Felicito a Togarma Abreu y de igual modo a Indhira Paulino Polanco.

  3. Johann Reyes dice:

    Luego de ver sus argumentos sobre el alquiler de vientre y su ausencia de regulación, quise seguir indagando y me encontré con ésto: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2012/03/120330_hijos_extranjero_in_vitro_eeuu.shtml
    Pienso que puede ser un punto de partida para seguir aportando conocimientos…

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